9. Hukuk Dairesi

I. BAŞVURU
Başvurucu vekili dilekçesinde; ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 21.11.2022 tarihli ve 2019/3044 Esas, 2022/2172 Karar sayılı kararı ile müvekkilinin işe başlatılmamakla meydana gelen fesih tarihindeki ücret ve sosyal hakların artışından kaynaklanan ihbar tazminatı farkı alacağının reddine karar verildiğini, aynı talebe ilişkin olarak ... Bölge Adliye Mahkemesi 51. ve 27. Hukuk Dairelerince davacı işçilerin işe başlatılmamakla meydana gelen fesih tarihindeki ücret ve sosyal hakların artışından kaynaklanan ihbar tazminatı farkı taleplerinin kabul edildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu gerekçesiyle dosyanın 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un (5235 sayılı Kanun) 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Yargıtay'a gönderilmek üzere Başkanlar Kuruluna gönderilmesini talep etmiştir.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI
... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 08.09.2023 tarihli ve 2023/5 Esas sayılı kararı ile; işe iade davasının işçi lehine sonuçlanması sonrasında fark ihbar tazminatı istenip istenemeyeceği konusunda, 5235 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen nitelikte bölge adliye mahkemelerinin kesin kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu, işçinin geçersiz fesih tarihindeki giydirilmiş ücreti üzerinden tam ve eksiksiz olarak ihbar tazminatı ödenmesi hâlinde işverenin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki giydirilmiş ücret üzerinden fark ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığı değerlendirilerek uyuşmazlığın giderilmesi bakımından dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR
A. ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 21.11.2022 Tarihli ve 2019/3044 Esas, 2022/2172 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tarafından kesinleşen işe iade kararı sonrası davalı işverene başvurmasına rağmen, davalı işveren tarafından davacının işe başlatılmayacağı ve tazminatlarının ödeneceğinin bildirdiği, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin davalı işverence davacıya ödendiği, geçersizliğine karar verilen fesih ile ihbar tazminatı ödenmiş olduğundan Yargıtayın son içtihatları doğrultusunda davacının fark ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, dava konusu kıdem tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, yemek ücreti ile ... emeklilik işveren katkısı alacaklarına hak kazandığı hususunun ise tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu gerekçesiyle davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 51. Hukuk Dairesinin ....10.2022 Tarihli ve 2021/1601 Esas, 2022/1348 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tarafından kesinleşen işe iade kararı sonrası davalı işverene başvurulmasına rağmen, davalı işveren tarafından davacının işe başlatılmayacağının bildirildiği, davacının aylık ücret miktarına fesih tarihinde en yakın olan davalı banka çalışanı Y.A'nın ücretinin hesaplamalarda esas alınmasının isabetli olduğu, emsal çalışana göre tespit edilen aylık ücret miktarı da gözetildiğinde davacının İlk Derece Mahkemesince hükmedilen miktarda fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, yemek ücreti, fark işe başlatmama tazminatına hak kazandığı, kıdem ve ihbar tazminatı ödemeleri avans olarak kabul edilemeyeceğinden ödeme miktarlarına faiz işletilmesinin mümkün olmadığı ancak davalının yıllık ücretli izin miktarı ile faiz türüne yönelik istinaf sebeplerinin yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne kesin olarak karar verilmiştir.

C. ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 19.01.2022 Tarihli ve 2019/3648 Esas, 2022/94 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının isteminin işçilik alacaklarına yönelik olduğu, İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda dava konusu fark kıdem ve fark ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, yemek ücreti, işe başlatmama tazminatı, ... emeklilik işveren katkısı alacaklarının kabulü yönünde karar verildiği, davacı tarafça ... emeklilik işveren katkısı ve yemek ücretinin dava dilekçesinde yasal faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği sabit olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince bu iki alacak kalemi yönünden talep aşılmak suretiyle en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesinin isabetsiz olduğu, davalının bu yöndeki istinaf sebeplerinin haklı olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne kesin olarak karar verilmiştir.

D. ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 29.09.2022 Tarihli ve 2019/1051 Esas, 2022/1718 Karar Sayılı Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ileri sürülen istinaf nedenlerine, yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlığın davacının fark kıdem ve fark ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, boşta geçen süre ücreti, yemek ücreti ve ... emeklilik katkı payı alacaklarının bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu, davacının giydirilmiş brüt ücretinin yemek ücreti ve ... emeklilik katkı payı eklenerek tespitinin yerinde olduğu, denetime elverişli bilirkişi raporuna göre kıdem ve ihbar tazminatı farkları ile işçilik alacaklarına hükmedilmesinin isabetli bulunduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık
Uyuşmazlık, bildirim süresine ait ücret peşin ödenerek ... sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davası lehine sonuçlandığı hâlde işe başlatılmayan işçiye, fark ihbar tazminatı ödenmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.

B. İlgili Hukuk
1. Bölge adliye mahkemelerinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi isteminin hukuki dayanağı, 5235 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinde yer alan düzenlemedir.

2. İhbar tazminatı, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Süreli fesih" kenar başlıklı 17 maddesinde şu esaslara bağlanmıştır:
"Belirsiz süreli ... sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
... sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır.
Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.
Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.
İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir.
İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin ... sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir."

3. 4857 sayılı Kanun'un "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" kenar başlıklı 21 inci maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:
" İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
..."

4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.04.2018 tarihli ve 2018/9-241 Esas, 2018/768 Karar sayılı ilâmının ilgili kısmı şu şekildedir:
"...
İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında ihbar öneli kullandırılmış ise işçinin işe başlatılmayarak ... sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile ihbar tazminatı talep edip edemeyeceği açısından Kanunun 21'inci maddesinin dördüncü fıkrasında 'İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.' hükmü bulunmaktadır.
Yasal düzenlemede yer alan mahkemelerce verilen feshin geçersizliği ve işe iade kararının genel hükümlerle örtüşen bir geçersizlik olmadığı ve kendine özgü bir geçersizlik olduğu gerçeği karşısında, mahkemenin feshin geçersizliğine ve işe iadeye ilişkin kararı ve bu karara bağlı olarak yukarıda belirtilen işçinin ve işverenin davranışları karşısında yapılacak yorumlar hem taraflar arasındaki menfaatler dengesine uygun olmalı hem de ... akdinin feshine ilişkin yasal düzenlemelere ters düşmemelidir. ... akdinin süreli feshine ilişkin yasal düzenlemede, sözleşmenin feshi, yasal ihbar sürelerine bağlanmış, tarafların bu sürelere uyarak ... akdini feshedebilecekleri öngörülmüş ( İK Md. 17), bu süreye uymayan taraf (uygulamada çoğu kez işveren) bu sürelerin ücreti tutarında ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü altına sokulmuştur. Mevcut ... güvencesi sistemi bu düzenlemede bir değişiklik yapmadığı gibi, ihbar sürelerinin uygulanması ve zamanlaması açısından farklı bir düzenleme de getirmemiştir. Başka bir anlatımla mevcut yasal düzenleme ihbar sürelerini ... akdini fesheden taraf için öngörmüş, ... güvencesi sistemi işverenin feshini ihbar süresi verse de vermese de feshin geçerli nedene dayandırılması bakımından işçinin talebiyle yargı denetimine tabi tutmuştur. İhbar süresini ... akdini feshederken tanıyan işveren, işe iade davası sonucunda yaptığı feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kendisine işe başlatılmak üzere başvuran işçiye tekrar ihbar süresi vermek zorunda değildir ( Şahlanan F.; Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Hukuk 73, Ağustos-Eylül 2012, s. 388, s. 3, 4).
Asıl olan işçiye bildirim öneli tanınmış olmasıdır. Yasada bildirim sürelerinin getiriliş amacı işçinin önceden ... ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. Olayda işveren bildirim sürelerine uymuş ve usulsüz fesih gerçekleştirmediğine göre ihbar tazminatından söz edilemez (Süzek, a.g.e., s. 657).
Aksinin kabulü işçiyi işe başlatmayan ancak daha önce bildirim süresi vermiş olan işverene aynen bu sürelere uymamış işveren gibi işe başlatmama tarihindeki çalışma süresine göre belirlenecek ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü getirmek anlamına gelir. Bu tazminatı ödeme yükümlülüğü ise ... Kanunu'nun 21'inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bildirim süresi vermeyen ya da bildirim süresine ait ücreti peşin olarak ödemeyen işverene getirilmiştir. ... sözleşmesini feshederken bildirim süresi veren işverenin ... sözleşmesinin işe başlatılmayarak feshedilmiş sayıldığı tarih itibariyle ihbar tazminatı ödemek zorunda olduğunu söylemek, Kanun'un 21'inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki 'İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.' hükmüne 'bildirim süresi veren işverenleri' de dâhil etmek anlamına gelir ki, bunun kanuni dayanağının olmadığı açıktır ( Aynı yöndeki görüşler: Süzek, a.g.e., s. 658, Şahlanan: a.g.e., s. s.4).
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davalı Bankada çalışırken ... sözleşmesi feshedilen davacının açtığı feshin geçersizliği ve işe iade davasının lehine sonuçlanarak işe iadesine karar verilmesinden sonraki aşamada süresinde başvurusuna rağmen davalı işverence işe başlatılmayıp işe iadeden kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretleri ile kıdem tazminatının ödendiği ancak ihbar tazminatı ödenmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Ancak geçersiz sayılan fesih sırasında davacı işçiye işverence ihbar öneli kullandırıldığı konusunda taraflar, mahkeme ve Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bu durumda davacının ... Kanunu'nun 21'inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki açık hüküm karşısında geçersiz sayılan fesih sırasında ihbar öneli kullandırıldığından işe başlatılmayarak ... sözleşmesinin feshedildiği tarih itibari ile ihbar tazminatı talep etmesi mümkün değildir.
..."

5. Dairemizin 03.04.2023 tarihli ve 2023/1457 Esas, 2023/4838 Karar; 29.12.2022 tarihli ve 2022/15496 Esas, 2022/18194 Karar sayılı ilâmları.

C. Değerlendirme
1. 4857 sayılı Kanun'un "Geçersiz Feshin Sonuçları" başlığını taşıyan 21 inci maddesinin bir ve ikinci fıkralarında, işçinin işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir. Maddenin beşinci fıkrasında, işçinin işe başlatılması hâlinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında "İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir" hükmüne yer verilmiştir.

2. Sözü edilen düzenlemeye göre, işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya geçersiz fesih tarihinde bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, bildirim süresi usulüne uygun şekilde verilmiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ve eksiksiz ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir. İşçiye geçersiz fesih tarihindeki koşullara göre bildirim süresi tam ve eksiksiz olarak kullandırılmışsa başlatmama suretiyle fesih tarihinde, yeniden bildirim süresi kullandırılması veya ihbar tazminatı ödenmesi yahut bildirim süresinin arttığı gerekçesiyle fark ihbar tazminatı ödenmesi söz konusu olmaz. Aynı durum geçersiz sayılan fesih tarihinde ihbar tazminatının tam ve eksiksiz ödenmesi için de geçerlidir. İşçinin geçersiz fesih tarihindeki giydirilmiş ücreti üzerinden tam ve eksiksiz olarak ihbar tazminatı ödenmesi hâlinde işverenin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki giydirilmiş ücret üzerinden fark ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

3. Başvuru konusu kararlara ait davalarda davacı işçiler, davalı işverence işe başlatılmamaları üzerine gerçekleşen fesih tarihindeki emsal ücrete göre ödenmesi gereken fark ihbar tazminatı alacağını talep etmişlerdir.

4. Dosya içeriklerine göre davacılara geçersiz fesih tarihinde tam ve eksiksiz olarak ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı ihtilaf dışıdır. 4857 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinde belirtilen şekilde, usulüne uygun olarak bildirim süresine ait ücretin fesih sırasında peşin olarak ödendiği anlaşılmakla; davacıların fark ihbar tazminatı talep edemeyeceklerinin kabulü gerekmektedir.

5. Açıklanan sebeplerle uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 21.11.2022 tarihli ve 2019/3044 Esas, 2022/2172 Karar sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

V. KARAR
1. Uyuşmazlığın; bildirim süresine ait ücret peşin ödenerek ... sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davası lehine sonuçlandığı hâlde işe başlatılmayan işçiye, fark ihbar tazminatı ödenmesinin gerekmediği yönündeki ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 21.11.2022 tarihli ve 2019/3044 Esas, 2022/2172 Karar sayılı kararı doğrultusunda giderilmesine,

2. Dosyanın talepte bulunan ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,

3. Karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemelerinin hukuk dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,

30.10.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.