11. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Tefecilik, sahte fatura düzenleme, defter, kayıt ve belgeleri gizleme
...


I) “2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” ile “defter, kayıt ve belgeleri gizleme” suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde:
Hükümlerden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359. maddesinin 3, 4, 5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
II) “Tefecilik” suçundan kurulan hükme yönelik temyizin incelenmesinde:
1) Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu gözetilmeden tefecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
2) Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140-2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, (sahte fatura düzenleme ile defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden diğer yönleri incelenmeksizin) hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, tefecilik suçundan kurulan hüküm yönünden Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer hükümler yönünden oy birliğiyle 02.11.2022 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

Yz.İşl.Md. Y. ...

KARŞI OY

Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun "sanığın eyleminin, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu" yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
Sanığın eylemi POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon geliri elde etmek suretiyle post tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır. Sanıkların bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin tanık olarak alınan beyanları ile sanıkların kendilerine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları pos cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacaklarını teminat altına aldıkları sübut bulmuştur. TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek" tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama özel kastının" varlığını aramıştır.
5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise "Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.
POS cihazı kullanan üye işyeri sahibi kendisinin, bir çalışanın veya yakınının kartını bir alış veriş olmadığı halde POS cihazından geçirerek hesabına o miktarda para yatırmasını sağlar ise, bir alış veriş varmış gibi çekim yapıp alış verişi iptal edip POS cihazındaki çekimi iptal etmez ise 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suçu işlemiş olur. Suçun konusu harcama belgesidir. Madde metninden, suçun maddi unsurun tarifinden ve madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere bu maddede cezalandırılan fiil sahtecilik suçunun özel şeklini oluşmaktadır.
İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde ise maddi unsur farklıdır; Sanık ödünç para verip çıkar elde ediyor, bu işleme POS cihazını üyelik yoluyla aldığı bankayı da aracı kılıyor. Bu eylemde ödünç para veren işyeri sahibi, komisyon ödeyerek verilen parayı alan kişi ile aracı kılınan banka olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Bankanın POS cihazı ve harcama belgesi suçun işlenmesinde araçtır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır. TCK'nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK'nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz. Öncelikle uygulanması gereken kanunilik ve tipiklik unsurudur.
Sanığın sübut bulan eyleminin tipiklik açısından " tefecilik" suçunu oluşturduğu ve verilen mahkumiyet kararının "onanması" gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun kararın bozulması gerektiğine dair görüşüne katılmıyorum. 02.11.2022


...
11.Ceza Dairesi Üyesi