22. Hukuk Dairesi

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının işverenin A.Ş. olduğunu, bu nedenle davacının husumetten reddi..... gerektiğini belirterek, davanın reddini  savunmuştur.
Mahkemece, dosyaya sunulan kesinleşmesi yargı kararlarına göre, davalı .....  A.Ş. ile dava dışı ..... A.Ş. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı; bu nedenle davacının asıl ve yegane işvereninin başlangıçtan itibaren davalı ... A.Ş. Olduğu, davalı tarafından davacının savunması alınmadan gerçekleştirilen feshin, 4857 sayılı  Kanunu'nun 19. maddesindeki usule aykırı olduğu, ayrıca haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı, davacının görevini yapmadığı yönünde herhangi bir uyarı almadığı, bu sebeple  iş sözleşmesinin aynı Kanun'un  25/II-h  maddesine göre feshedilmesinin de mümkün olmadığı  ve feshin haklı ya da geçerli bir sebebe dayanmadığı  gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden Bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı   işciye  sorumluluk
yüklenemeyeceğinden  işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. 
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebepler, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen sebepler  yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan sebplerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali sebebiyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile kanuni düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez.Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. 
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, dürüstlük  kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.
4857 sayılı Kanun'un 25 II- ( h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.  
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. 
4857 sayılı Kanun'u ile işçinin hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı sebep kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır
Öncelikle, davalı ile dava dışı .....A.Ş. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı  Yargıtay 9.   Hukuk dairesinin  emsal kararları ile saptanmıştır. Bu nedenle davalının bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak, dosya içeriğine göre, müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışan davacı işçinin  iş  sözleşmesinin feshine ilişkin bildirimde,  09.01.2010 ve 11.01.2010 tarihleri arasında on dört kez müşteri ile polemiğe girdiği ve sert bir üslupla konuştuğu belirtilmiştir. Söz konusu bu on dört görüşmenin içeriği dosyadan anlaşılamamaktadır.  Davacının iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli bir sebeple feshedilip feshedilmediğinin anlaşılabilmesi için görüşmelerin çözüm kayıtlarının incelenmesi  gerekmektedir.
Mahkemece, yapılacak iş, davalı işverenden konuşmaların çözüm kayıt ve tutanaklarını getirttikten sonra dosyanın alanında uzman bir bilirkişiye tevdi edilerek, tüm deliller tekrar değerlendirilmek sureti ile feshin haklı ya da geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda sonuca gitmektir. Konuşmaların içeriğine ilişkin kayıtlar getirtilmeden yapılan bilirkişi incelemesi ile  sonuca gidilmesi ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması  hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.