Hukuk Genel Kurulu

Taraflar arasındaki “boşanmaya dayalı maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir 1. Aile Mahkemesince davalının maddi tazminat isteminin reddine dair verilen 26.06.2008 gün ve 2007/1016 E., 2008/515 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 08.12.2009 gün ve 19366/21105 sayılı ilamı ile;
(“...1- Taraf tanıklarının beyanında geçen olaylardan sonra evlilik birliği devam etmiştir.
         Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesi uyarınca; boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir. Oysa dinlenen davacı tanıklarının sözlerinin bir kısmı  Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesinde yer alan temelinden sarsılma durumunu kabule elverişli olmayan beyanlar olup, bir kısmı ise, sebep ve saiki açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibarettir. Bu itibarla davanın reddi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşülerek yetersiz gerekçe ile boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma sebebi yapılmamış yanlışlığa işaret olunmakla yetinilmiştir.
2- Temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemeye gelince;
a) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 
b) Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen davalı kadının kusurlu olmadığı, buna mukabil sebepsiz olarak dava açıp boşanma nedeni yaratan davacı kocanın kusurlu olduğunun kabulünün gerektiği anlaşılmaktadır. Kusursuz olan davalı kadın boşanma sonucu en azından kocasının maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları  ve hakkaniyet ilkesi (TMK. md. 4 BK. md. 42 ve 44) dikkate alınarak davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
 
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, boşanma; karşı talep ise maddi tazminat istemine ilişkindir. 
Mahkemece, her iki tarafın da evlilik birliğinin sarsılmasında eşit kusurlu olduklarının kabulü ile tarafların boşanmalarına ve davalının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Boşanmaya ilişkin hüküm taraflarca temyiz edilmediğinden kesinleşmiş; hükmü tazminat  ve buna esas alınan kusur noktasından olmak üzere sadece davalı vekili temyiz etmiştir.
Özel Dairece; boşanmaya ilişkin hükme yönelik temyiz olmamakla birlikte kusur durumu eleştiri konusu yapılmış; sair temyiz itirazlarının da reddi ile, tazminata ilişkin karar, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle, bozulmuştur.
Mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
Hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; evlilik birliğinin temelden sarsılmasına neden olan olaylarda, davalı kadının eşit kusurlu kabul edilerek kesinleşen boşanma hükmü karşısında, davalı kadın yararına maddi tazminata hükmedilirken ayrıca kusur tespiti yapılıp yapılamayacağı; yapılamadığı durumda da kesinleşen boşanma kararında eşit kusurlu kabul edilen kadın lehine tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği, noktasında toplanmaktadır.
İlkin, taraflar eşit kusurlu kabul edilerek verilen boşanma kararının her iki tarafça temyize konu edilmemesi, bu haliyle kesinleşmiş olması karşısında,  boşanma yönünden kabul edilen kusurun maddi tazminatın belirlenmesinde kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağı; ön sorun olarak incelenmiştir.  
Ön soruna yönelik olarak yapılan değerlendirmede öncelikle dava şartı, kesin hüküm,  gerekçe ile hüküm fıkrası arasındaki bağın üzerinde durulmasında yarar vardır:
Dava şartları, mahkemece davanın esası hakkında yargılama yapılabilmesi için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan “Kamu Düzeni” ile ilgili zorunlu koşullardır.
Mahkeme, hem davanın açıldığı günde, hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden araştırıp, incelemek durumunda olup; bu konuda tarafların istem ve beyanları ile bağlı değildir.
Dava şartları, dava açılmasından, hüküm verilmesine kadar var olmalıdır. Dava şartlarının davanın açıldığı günde bulunmaması ya da bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda, mahkemenin davayı mesmu (dinlenebilir) olmadığından reddetmesi gerekir.
Dava şartlarından bazıları olumlu (davanın açılması sırasında var olması gerekli);  bazıları ise olumsuz (davanın açılması sırasında bulunmaması gereken) şartlardır.
Dava konusu uyuşmazlığın daha önce bir kesin hüküm ile [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) madde 237; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) madde 114/1-i] çözümlenmiş olması da dava şartıdır. Bu şart, olumsuz dava şartı olarak adlandırılır. Keza hak düşürücü süre de olumsuz dava şartlarından olup davanın esastan görülmesine engel olup, yanlışlıkla işin esası incelenmiş  ve herhangi bir nedenle (davanın ispatı, kabul, feragat vs.) esastan karar verilmiş olsa bile, hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşıldığı takdirde, davanın bu nedenle reddi gerekir.
Kesin hüküm ise, hem bireyler için hem de devlet için hukuki durumda bir kararlılık ortaya koyar. Bununla, hukuki güvenlilik ve yargı erkine güven sağlandığından kamu yararı ile doğrudan ilgilidir.
Hemen belirtilmelidir ki, kesin hükmün amacı kişiler arasındaki uyuşmazlıkların kesin bir biçimde çözümlenmesidir. Bu amacın gerçekleşmesinde, hem kişilerin hem de Devletin yararı vardır. Çünkü kişiler, arasındaki uyuşmazlığın kesin bir biçimde sonuçlanması için dava sırasında bütün olanaklarını kullanırlar ve dava sonucunda verilecek kararla artık, bu uyuşmazlığın sona ermesini isterler. Bu açıdan, Devletin de menfaati söz konusudur. Çünkü Devlet, mahkemelerin sınırsız bir biçimde aynı uyuşmazlık (dava) ile sürekli ve yinelenerek meşgul edilmesini istemez.
Dava konusu uyuşmazlık hakkında bir kesin hüküm bulunuyorsa, aynı konuda, aynı taraflar arasında ve aynı dava sebebine dayanılarak yeni bir dava açılamaz.
Kesin hüküm itirazı, davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve mahkemenin de; (Yargıtay’ın da) davanın her aşamasında kesin hükmün varlığını kendiliğinden gözetip, davayı kesin hükümden (dava şartı yokluğundan) reddetmesi gerekir. Yine kesin hüküm itirazı mahkemede ileri sürülmemiş olsa dahi, ilk defa Yargıtay'da (temyiz veya karar düzeltme aşamasında) ve dahası bozmadan sonra da ileri sürülebilir. Bu bakımdan usulü kazanılmış hakkın istisnasıdır ve tarafların iradesine de bağlı olmayan mutlak bir etkiye sahiptir. O nedenle kesin hükmün varlığının, yargılamanın bir kesiminde nazara alınmamış olması diğer bir kesiminde ele alınmasını engellemez (Hukuk Genel Kurulu’nun 05.06.1991 gün ve 1991/5-215-342 E., K. sayılı ilamı; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, yıl: 2001, C. V, s. 4980 vd.).
Bu bağlamda kesin delil ise, yanları ve hakimi bağlayan, bu tip delillerle kanıtlanan olayın hukuksal doğru olarak kabul edilmesi gereken delillerdir. Hakimin kesin delilleri takdir yetkisi yoktur. Bu biçimde ispatlanan hususu doğru kabul etmek zorundadır.
Hukukumuzda kesin deliller sınırlı olup bunlar, ikrar (HUMK. Madde 236; HMK. Madde 188), senet (HUMK. madde 287; HMK. madde 193), yemin (HUMK. madde 337; HMK. madde 228) ve kesin hükümdür (HUMK. madde 237; HMK. madde 303).
Kesin hüküm de, aynı konuda daha sonra açılan davada kesin delil oluşturur (Baki Kuru, age., C. II, s. 2034 vd).
Kesin hüküm, şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda kesin hüküm, olmak üzere ikiye ayrılır.
Şekli anlamda kesin hüküm, sözü edilen karara karşı artık bütün olağan yasa yollarının kapandığı anlamına gelir. Bazı son kararlar verildikleri anda kesindirler (Örneğin HUMK. m. 427; HMK. m. 361).
Yasa yolu açık olan bir karar, yasa yoluna başvurma süresi geçmekle de kesinleşir. Öte yandan, temyiz yolu açık olan bir karar temyiz edilip sonuçta onanmış ve karar düzeltme süresi geçirilmişse, ya da karar düzeltme yoluna gidilip de bu istem reddedilmişse veyahut yasa yoluna başvurmaktan feragat edilmişse verilen hüküm şekli anlamda kesinleşir.
Bir hüküm bir kere şekli anlamda kesinleşirse, artık bu hükme karşı, olağan yasa yollarına başvurulamaz. Bir kararın maddi anlamda kesinleşmesi için öncelikle şekli anlamda kesinleşmesi gerekir.
Maddi anlamda kesin hükmün koşulları 1086 sayılı HUMK’nun 237. maddesinde açıklanmıştır. Birinci dava ile ikinci davanın müddeabihlerinin (konusunun), dava sebeplerinin (vakıaların) ve taraflarının aynı olması maddi anlamda kesin hüküm oluşturur.
6100 sayılı HMK’nun 303/1. maddesi de “Bir davaya ait seklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.” şeklinde benzer bir tanımı içermektedir.
Kesin hükmün ilk koşulu, her iki davanın taraflarının aynı kişiler olması; ikinci koşulu, müddeabihin aynılığı; üçüncü koşulu ise, dava sebebinin aynı olmasıdır.
Kesin hükmün ikinci koşulu olan müddeabih, dava konusu yapılmış olan hak, yani dava ile elde edilmek istenilen sonuçtur. Önceki dava ile yeni davanın müddeabihlerinin (konularının) aynı olup olmadığını anlamak için hakimin, eski davada verilen kararın hüküm fıkrası ile yeni davada ileri sürülen talep sonucunu karşılaştırması gerekir. Eski ve yeni davanın konusu olan maddi şeyler fiziki bakımdan aynı olsa bile, bu şeyler üzerinde talep olunan haklar değişikse, müddeabihler aynı değil demektir.
Kesin hükmün üçüncü koşulu ise dava sebebinin aynı olmasıdır. Dava sebebi, hukuki sebep olmayıp, davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Öyle ise; her iki davanın da dayandığı maddi vakıalar (olaylar) aynı ise, diğer iki koşulun da bulunması halinde kesin hükmün bulunduğundan söz edilebilir.
Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün ve 2003/21-30 E. 2003/57 K.; 23.02.2005 gün ve 2005/21-66 E. 2005/93 K.; 03.03.2010 gün ve 2010/11-75 E. 2010/121 K.; 08.12.2010 gün ve 2010/1-602 E. 2010/643 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.
Kesin hüküm, ilk önce (hükmü veren mahkeme de dahil diğer bütün) mahkemeleri bağlar. Yani mahkemeler, aynı konuda, aynı dava sebebine dayanarak, aynı taraflar hakkında verilmiş olan bir kesin hüküm ile bağlıdırlar; aynı davayı bir daha (yeniden) inceleyemezler (kesin hüküm itirazı) ve aynı konuya ilişkin yeni bir davada, önceki davada verilmiş olan kesin hüküm ile bağlıdırlar (Baki Kuru, a.ge., C. V, s. 5051- 5053).
Diğer taraftan hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olan gerekçe kesin hüküm teşkil eder. Hangi gerekçenin hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olduğu, her olayın özelliğine göre belirlenir. Kesin hüküm kural olarak hüküm fıkrasına münhasırdır ve gerekçeye sirayet etmez. Ancak gerekçe, hükme ulaşmak için mahkemece yapılan hukuki ve mantıki tahlil ve istidlallerden (deliller) ibaret kalmayıp, hüküm fıkrası ile ayrılması imkansız bir bağlılık içinde bulunuyor ise, istisnaen bu kısmın da kesin hükme dahil olduğunu kabul etmek gerekir.
Nitekim uygulamada da benzer nitelikte kararların verildiği görülmektedir.
Bunlardan birisi, boşanma ile birlikte görülen yoksulluk nafakasına ilişkin uygulamadır. Buna göre, yoksulluk nafakası boşanmanın eki niteliğinde bir istek olduğundan boşanma kararı ve onun gerekçesiyle sıkı sıkıya bağlıdır. Kusur unsurunu tespit edecek olan hüküm, boşanmaya ilişkin karardır. Boşanmada kusur unsuru tespit edilmiş ise bu husus sonradan istenecek yoksulluk nafakası için kesin hüküm ve bunun sonucu olarak kesin delil oluşturur. Boşanma davası ile yoksulluk nafakası davası arasında hukuki sebep birliği yoksa da biri diğerinin eki olması itibariyle, aralarında sıkı sıkıya bağlı, biri olmadan diğerinin varlık kazanamayacağı sebep ve sonuç ilişkisi vardır. Onun için, boşanma davasıyla belirlenen kusurluluk unsuru nafaka davası için dahi kesin hüküm ve kesin delil oluşturur. Kesinlik sadece hüküm fıkrası için söz konusu ise de, hüküm fıkrası ile gerekçesi arasında zorunlu bir bağ varsa hükmün gerekçesi de kesinlik kazanır. Davacı, boşanmada tam kusurlu bulunmuş ve verilen boşanma kararı şekli ve maddi yönden kesinleşmişse; kesinlik kazanan bir hükmün sonuçlarının ortadan kaldırılması yargılamanın iadesi ile mümkündür. Bunun dışında hükmün sonuçlarını ortadan kaldırmak mümkün değildir. Boşanma davasıyla kesinleşen kusurluluk olayı, yoksulluk davası için de kesin hüküm ve kesin delil oluşturur (2. HD. 10.02.1993 gün, 668/1096 E., K. sayılı kararı; Esat Şener, Nafaka, 1994, s. 130- 131).
 Benzer şekilde Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 11.2.1982 gün ve 8582/1186 sayılı kararında hakimi hüküm vermeye hukuken zorlayan gerekçenin kesin hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (YKD. Yıl: 1982, Sayı: 6, s. 784-786).
Somut olayın açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirilmesine gelince:
Davacı koca tarafından davalı kadın aleyhine Türk Medeni Yasasının 166/1. maddesine göre boşanma davası açılmış, davalı kadın maddi tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduğu kabul edilerek boşanmaya ve davalının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Davalı temyizinde boşanma kararını temyiz etmemiş ancak kararı maddi tazminat ve buna esas alınan kusur yönünden temyiz etmiştir.
Görüldüğü gibi, davalı kadının boşanma kararını temyizi söz konusu değildir. Davacı da bu hükmü temyiz etmediğinden boşanma kararı kusur durumu ile birlikte kesinleşmiştir. Davalı, boşanma kararını temyiz etmemekle, bu husus gerekçe ve hüküm sonucu itibariyle kesinleşir ve davacı yararına usuli kazanılmış hak teşkil eder. Durum bu olunca, boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduğu yolunda kesin hüküm oluştuğunun kabulü gerekir.
Bu nedenle, boşanmaya neden olan aynı zamanda tazminata da konu olan olaylarda artık ne mahkemenin ne de Yargıtay’ın kusuru incelemesi mümkün değildir. Aksinin kabulü ile kusur incelemesi yapılarak boşanmaya ve tazminata esas olan olaylarda davacı kocanın kusurlu olduğunu söylemek kesin hüküm kuralına aykırıdır.
Her ne kadar, Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında, davalının boşanma davasında ayrıca tazminat talebinde bulunmaması halinde ve boşanma kararı kesinleştikten sonra tazminatla ilgili olarak açılacak bir davada kusur oranı boşanma kararı ile kesinleştiğinden yeniden kusur araştırılmasına girilemeyeceği ancak, burada boşanma ve tazminat birlikte talep edildiğinden ve temyizde kusura da itiraz edildiğinden durumun farklı olduğu ve tazminat yönünden kusurun incelenebileceği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de; boşanma davası ile birlikte tazminat istenmesi halinde boşanma kararındaki kusur oranının kesinleşmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı, boşanma kararı temyiz edilmeyerek kesinleştiğine göre, ister boşanma davası ile birlikte açılmış olsun, isterse tazminat davası ayrı açılmış olsun artık kusur oranının kesinleştiği; boşanma ile birlikte kesinleşen kusur oranı ayrı açılan tazminat davasında hükme esas alınırken, boşanma ile birlikte açılan tazminat davasında kesin hüküm sayılmamasının hukuki bir dayanağı da olmadığı; boşanmadaki kusuru temyiz etmeyen davalı kadının, bu davranışı ile oluşan kesin hüküm halini alan kusura rağmen, tazminatı kusur yönünden temyizinin dikkate alınmaması gerektiği; gerekçesiyle, çoğunlukça bu görüşe itibar edilmemiştir.
Ayrıca belirtmekte yarar vardır ki, bir an için, boşanma kararını temyiz etmeyen davalının kusura itirazının aynı zamanda boşanma kararının gerekçesinin de temyizi olduğu kabul edilse dahi, Özel Dairece sair temyiz itirazları reddedilmeyerek, boşanma kararının gerekçesi yönü ile kesinleştirilmemesi ve mahkemece boşanmaya neden olan olayda taraflar eşit kusurlu sayılarak boşanmaya karar verilmiş ise de dosya kapsamına göre olaylarda davacı kocanın kusurlu olduğu, ancak davalının boşanma hükmünü temyiz etmediğinden sonuç olarak boşanmaları yönünde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığından sonucu itibarı ile doğru olan boşanma kararının onanmasına karar verilmesi ve böylelikle tarafların boşanmaya neden olan olayda eşit kusurlu olduğu yönünde kesin hüküm oluşmasının önlenmesi, bundan sonra tazminatın irdelenmesi gerekirdi. Oysa, Özel Daire davalının kusur durumuna ilişkin temyizini, boşanmanın gerekçesini temyiz olarak kabul etmemiş; aksine boşanmayı temyiz bulunmadığı gerekçesiyle bozma nedeni yapmaksızın kusur yönünden eleştiri yapmakla yetinmiştir. Böylece, tarafların boşanmadaki eşit kusuru kesinleşmiş olmakla, kusura ilişkin eleştiri bu kesinliği ortadan kaldıracak nitelikte değildir.
Diğer taraftan, azınlık görüşünün kabulü halinde, Hukuk Genel Kurulu kararına uymak zorunda olan mahkemenin, kesinleşen boşanma hükmüne rağmen, bu hükmü yeniden ele alarak, yeni kusur durumunu tespitle yeniden boşanma hükmü kurması gerekecektir ki, bu durum hükümle ilgili yukarıda açıklanan tüm ilkelere aykırı olacaktır.
Kaldı ki, aynı konuda iki ayrı kusur oranı esas alınarak sonuca varılması, hukuken mümkün olmadığından, boşanma kararının kesinleşmesi ile tarafların eşit kusurlu olduğu hususu da kesinleşmiş olmakla; davalının tazminat isteminde kusura itirazının hukuki anlamda sonuç doğurması da olanaklı değildir.
Sonuç olarak, boşanma kararının temyiz edilmemesi nedeniyle kusur oranı kesinleştiğinden, taraflardan birinin tazminat yönünden kusura itiraz etmesi, sonuca etkili değildir. Kesinleşmiş mahkeme kararı ile tarafların kusurları belirlendiğinden bundan sonra bu konuda kesin hükmün bağlayıcılığı kuralı gereği, yeniden inceleme yapılamaz, boşanma davasındaki kusur belirlemesi tarafları bağlar.
Açıklanan tüm bu nedenler karşısında, boşanma yönünden kabul edilip, kesinleşen, tarafların eşit kusurlu olduğu olgusunun, maddi tazminatın belirlenmesinde kesin hüküm oluşturacağı Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede oyçokluğu ile kabul edilmiştir.
Varılan bu sonuç çerçevesinde, eşit kusurlu kadın lehine tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği hususuna gelince;
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 174. maddesinde yer alan; “mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen “kusursuz” veya “daha az kusurlu” taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.” Hükmü karşısında, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda taraflar eşit kusurlu olduğundan, eşit kusurlu davalı kadın yararına tazminata hükmedilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 02.11.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede ön sorunda oyçokluğu, esasında oybirliği ile karar verildi.

                                                        MUHALEFET GEREKÇESİ

   Direnme kararıyla Yüce Genel Kurulun önüne gelen yerel makeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; davalının boşanmada eşit kusurlu olup olmadığı, burada ulaşılacak sonuca göre davalı yararına maddi tazminat takdir edilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
  Genel Kurulda yapılan görüşmelerde,  yerel mahkemece “ davalı eşit kusurlu” kabul edilerek boşanma kararı verildiğine göre, davalının hükmün boşanmaya ilişkin bölümünü temyiz etmemiş olmasının, boşanma yönünden mahkemece kabul edilmiş olan kusurun, maddi tazminatın belirlenmesinde kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağı, diğer bir ifade ile boşanma yönünden kabul edilen kusurun  maddi tazminat bakımından bağlayıcı olup olmayacağı önsorun olarak ortaya konulmuş, esasa geçilmeden bu mesele “önsorun” olarak  oylanmış, 2.11.2011 günü yapılan ikinci görüşmede oylama neticesinde, boşanma bakımından kabul edilen kusurun, hükmün boşanmaya ilişkin bölümü temyiz edilememek suretiyle kesinleştiği, boşanma bakımından kesinleşen kusurun, maddi tazminat bakımımından da artık bağlayıcı olduğu sonucuna oyçokluğuyla ulaşılmıştır. Aşağıdaki sebeplerle bu görüşe katılma olanağı yoktur.
    Hemen belirtilmelidir ki; bu önsorun,  daha önce bir başka boşanma davası nedeniyle Yüce Genel Kurulca  tartışılmıştır.  Yüce Genel Kurul, 16.6.2010 tarihli 2010/2-259-329 sayılı ve 25.5.2011 tarihli 2011/2-239-344 sayılı kararında; “..hükmün boşanmaya ilişkin bölümü temyizin şumülü dışında bırakılsa (bu bölüm temyiz edilmemiş olsa) bile,  boşanma yönünden kabul edilmiş olan  kusurun,  maddi ve manevi tazminat bakımından   kesin hüküm oluşturmayacağını, maddi ve manevi tazminatın esasının incelenebileceğini..” kabul etmiştir. Dava konusu  olayda, Genel Kurulun, sözü edilen yakın tarihli kararlarında ulaştığı sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir özellik bulunmamaktadır. Görüşmeler sırasında gündeme getirilen Dairemizin 11.2.1982 tarihli 8582/1186 sayulı  ve 10.2.1993 tarihli 668/1096 sayılı kararları, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra bağımsız olarak açılan boşanmanın fer'i niteliğindeki yoksulluk nafakası ve tazminat davalarına ilişkin olup,  “kesinleşen boşanma hükmünün gerekçesinin sonradan açılan boşanmanın fer'i niteliğindeki davalarda kesin hüküm teşkil edeceğine” ilişkindir. Sözü edilen bu kararlara konu olan davalarda, daha önce verilmiş olan boşanma kararı taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
  Olayda davalı hükmün boşanmaya ilişkin bölümünü temyiz etmedi ise de, mahkemece belirlenmiş olan kusura itiraz etmiş, temyizinde “kusurlu kabul edilmem ve bunun sonucu tazminat isteklerinin reddedilmesi yanlıştır” demiştir. Bunu demekle,  boşanma kararının, kusur dağılımına ilişkin gerekçesini temyize getirmiştir. Hukuki yarar bulunması koşuluyla da, hükmün “gerekçesi” temyiz edilebilir ve kusura ilişkin gerekçe tazminatlar bakımından bozma sebebi yapılabilir.
  Kuşkusuz kısmi temyiz (yani hükmün bir kısmının temyiz edilemiş olması) halinde, hükmün temyiz edilmeyen kısmı kesinleşir. Bu kesinleşmeden maksat da kesin hükümdür. Kesin hüküm; kural olarak “hüküm sonucuna” münhasırdır. Diğer bir ifade ile kararların kesin hüküm teşkil eden bölümü  hüküm fıkrasıdır. Gerekçenin kesin hüküm etkisi kural olarak  yoktur. Onun içindir ki, talep olduğu halde, hüküm fıkrasında unutulan bir talep hakkında, (bu hususa gerekçede değinilmiş  olsa bile), yeniden dava açılabilir. Çünkü, bir davada taleplerden biri hakkında olumlu veya olumsuz karar verilmeyen hallerde o konuda bir hükmün varlığı söz konusu edilemez. Bununla birlikte “gerekçe” maddi anlamda kesinlikten tamamen arındırılmış da değildir. Öğretide ve uygulamada aşağıdaki üç halde gerekçe maddi kesinlikle ilgili kabul edilmektedir. Birincisi; hüküm fıkrası açık değilse, gerekçe hüküm fıkrasını açıklamaya ve kesin hükmün kapsamının belirlemeye yardım eder. İkincisi; bir davanın usulden reddedilip edilmediği, gerekçesine bakılarak anlaşılır. Üçüncü de; hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olan gerekçenin kesin hüküm etkisi vardır. Medeni Hukukumuzda, boşanma sebepleri “özel sebepler” ve “genel boşanma sebebi” olarak iki  grupta düzenlenmiştir. Özel boşanma sebeplerinden,  zina (m.161),  hayata kast, pek kötü muamele ve ağır derecede onur kırıcı davranış (m.162), haysiyetsiz hayat sürme ve  suç işleme (m.163),  terk (m.164) sebeplerine dayanan boşanma davalarında boşanma hükmü,  gerekçesiyle sıkı bir bağlılık arzeder. Oysa, örneğin akıl hastalığına (m.165) dayanan boşanma davalarında, boşanma kararı verilebilmesi için “eşlerden birinin akıl hastası olması, bu yüzden ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelmiş bulunması ve hastalığın geçmesine olanak bulunmadığının tespit edilmiş olması” yeterli olup, bu davalarda mahkemenin kusur konusunda ulaştığı   sonuç, boşanma kararı verilebilmesi için değil, boşanmanın sonuçlarının düzenlenmesinde önem taşır. Dolayısıyla böyle bir davada  mahkemece belirlenmiş olan kusurun, hükmün boşanmaya ilişkin bölümü temyiz edilmemiş olsa bile, boşanmanın sonuçları bakımından kesin hüküm etkisi yoktur. Bunun gibi, Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesinde yer alan “üç yıllık fiili ayrılık” sebebine dayanan boşanma davalarında da; boşanma kararı verilebilmesi için; boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış ve reddedilmiş bir davanın bulunması, bu ret kararının kesinleşmesinden başlayarak üç yıl geçmiş bulunması ve bu süre içinde her ne sebeple olursa olsun ortak hayatın yeniden kurulamadığının ispatlanmış olması” yeterlidir. Burada da kusur, boşanma kararı verilebilmesi için değil, boşanmanın sonuçlarının düzenlenmesinde önem taşır.  Aynı şekilde Türk Medeni Kanununun 172. maddesine göre “ayrılık süresi bitince, ayrılık durumu kendiliğinden sona erer. Ortak hayat yeniden kurulmamışsa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.” Bu sebebe dayanan boşanma davalarında da boşanma kararı vereilebilmesi için  ayrılık süresi içinde ortak hayatın yeniden kurulmadığının ispatlanmış olması yeterli olup,  kusur, boşanmanın sonuçlarına ilişkin  düzenlenmede  önemlidir. (m.172/3)
    Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesine göre de,  “evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.” Bu maddenin 2. fıkrasında  yer alan düzenlemeye göre, “davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilecektir” Görüldüğü gibi Yasa, “ağır kusurlu eşe”  de boşanma davası açma hakkı tanımış, bu halde boşanma kararı verilebilmesini,   diğer eşin davaya itiraz etmemiş olması veya itiraz etmiş olsa bile, bu itirazının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olması ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamış olması şartına bağlamıştır. Şu halde, bu sebebe dayanan boşanma davalarında da,  davalının hükmün boşanmaya ilişkin bölümünü şu veya bu sebeple temyiz etmemiş olması, boşanma bakımından kabul edilmiş olan kusuru, bunu açıkça temyize getirmiş olması koşuluyla, boşanmanın sonuçları bakımından aleyhine kesinleştirmez. Aksinin kabulü  yasal düzenlemeye ve hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açar. O nedenle, Yüce Genel Kurulun “davalı eşit kusurlu kabul  edilerek boşanmaya karar verildiğine göre, hükmün boşanmaya ilişkin bölümünün temyiz edilmemiş olması, boşanma bakımından kabul edilmiş olan kusuru tazminatlar  bakımından da  kesinleştirir.” şeklindeki görüşüne ve bunu önsorun olarak ele alıp, maddi tazminat talebinin de buna göre sonuca bağlanmasına iştirak edilmemiştir.