Hukuk Genel Kurulu

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Silivri 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; 30.01.2009 tarihinde davalı ... adına çalışma yapan diğer davalı...l İnş. Turizm Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yol kenarına bariyer çakma çalışmaları sırasında Silivri Santraline ait kablo ve yer altı güzergâhının hasara uğratıldığını, buna ilişkin ... 12. Bölge şefinin de imzasının bulunduğu hasar tespit tutanağı düzenlendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla 8.690,45TL zararın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; hizmet kusurundan doğan tazminat davalarının idare mahkemelerinin görevine girdiğinden davanın görev yönünden reddi gerektiğini, müvekkili ile diğer davalı arasında imzalanan sözleşmenin 37. maddesinde üçüncü kişilerin uğrayacağı zarar ve ziyanın yükleniciye ait olacağı düzenlemesi yer aldığından müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, bu nedenle davanın husumet yönünden de reddi gerektiğini, öte yandan yer altı kablosunu karayolu istimlâk sınırları içinde yola paralel olarak izinsiz ve protokolsüz olarak geçirmek suretiyle tamamen kusurlu olan davacının uğradığı zararları müvekkilinden ve yüklenici firmadan talep etmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
6. Silivri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.03.2010 tarihli ve 2009/140 E., 2010/98 K. sayılı kararı ile; tespit dosyası ve mahkemece yapılan keşif sonrası ibraz edilen bilirkişi raporundan davalı ... Müdürlüğüne ait yolun bakım ve onarımını yapan diğer davalı şirketin faaliyeti sırasında davacıya ait yer altı kablolarına zarar vermesi sebebi ile meydana gelen zararın miktarının 8.690,45TL olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Birinci Bozma Kararı:
7. Silivri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 19.10.2011 tarihli ve 2010/9104 E., 2011/10729 K. sayılı kararı ile; karayollarının yapımı, iyileştirilmesi ve bu kapsamdaki işlerin denetlenmesi Karayolları Genel Müdürlüğünün kamu hizmeti kapsamındaki görevleri arasında olup, bu görevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinin hizmet kusuru niteliğinde olduğundan İdarenin işlemi ya da eylemi nedeni ile doğan zararlardan dolayı da İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesi gereğince İdareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiğinden davacının yol yapımı sırasında gerekli güvenlik önlemini almamak ve gerekli denetim yapmamak hukuksal nedenine dayalı davalı ... Müdürlüğüne yönelttiği davasında mahkemece anılan davalı yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esası incelenerek karar verilmiş olmasının doğru olmadığı gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin İkinci Kararı:
9. Silivri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.10.2012 tarihli ve 2012/325 E., 2012/596 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra; davaya konu borcun tüm fer'îleri ile birlikte davalı ... tarafından davacı Kuruma dosya temyizi aşamasındayken ödendiği anlaşıldığından, açılan davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Özel Daire İkinci Bozma Kararı:
10. Silivri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 25.12.2013 tarihli ve 2013/17039 E., 2013/20567 K. sayılı kararı ile; “…Davalı ... kamu kurumu niteliğinde olup; davaya konu edilen olayda, davacı kuruma ait kablolara diğer davalı tarafından zarar verilmesi olayı, kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında oluşmuştur. İdare’nin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı; İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince İdare’ye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de kendiliğinden (re’sen) dikkate alınır. Mahkemece, yargı yolu bakımından davalı ... yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle bozma nedenine göre sair yönler incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
12. Silivri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.04.2014 tarihli ve 2014/9 E., 2014/146 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 18.10.2012 tarihli ve 2012/1214 E.- 2012/7194 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı ... Müdürlüğünün kamu hizmetini doğrudan kendisinin verdiği sırada hizmet kusurundan dolayı açılan davaların İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesi uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerektiği, ancak davalı ... Müdürlüğünün kamu hizmetini bizzat kendisinin yapmadığı, özel hukuk ilişkisine girdiği diğer davalı yüklenici şirkete özel hukuk sözleşmesi ile yaptırdığı durumda ise bu sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere verilen zararların giderilmesi amacıyla açılan davaların adli yargıda görülmesinin gerektiği, somut olayda da ... adına çalışma yapan Asel İnş. Turizm Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yol kenarına bariyer çakma çalışmaları sırasında hasar oluştuğu, bu hâliyle davalı ... Müdürlüğünün kamu hizmetini özel hukuk ilişkisine girdiği diğer davalı yüklenici şirkete özel hukuk sözleşmesi ile yaptırdığı ve davaya adli yargı mahkemelerince bakılması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... tarafından sözleşme ile yol yapım ve onarım işi verilen diğer davalı şirketin yol yapım ve onarım çalışması sırasında davacı Kuruma ait yer altı kablolarına ve güzergahına verdiği zararın tazmini istemli eldeki davanın davalı ... yönünden idari yargıda mı yoksa adli yargıda mı görülmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
15. Uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle "hizmet kusuru" kavramının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
16. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrasında “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almaktadır. Anılan maddenin son fıkrasında ise “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” düzenlemesi bulunmaktadır.
17. İdare hukukunda idarenin iki tür sorumluluğu kabul edilmektedir. Bunlardan ilki idarenin özel hukuk ilkeleri doğrultusunda yaptığı sözleşmelerden kaynaklanan özel hukuk sorumluluğu, diğeri ise idarenin idare hukuku ilkeleri doğrultusunda yapmış olduğu sözleşmeler ve idarenin her türlü işlem ve eyleminden kaynaklanan kamu hukuku ilkeleri doğrultusunda oluşmuş idare hukukuna özgü sorumluluk türüdür. İdarenin kişilere verdiği zararları tazmin yükümlülüğü, idarenin “hizmet kusuruna (kusurlu sorumluluk)” ve “kusursuz sorumluluğuna” dayanmaktadır.
18. İdarenin kusura dayanan sorumluluğu, uygulamada “hizmet kusuru” kavramı ile anlatılmaktadır. Hizmet kusurunun tam ve kapsamlı bir tanımını yapmak zor olmakla birlikte genel olarak doktrinde hizmet kusuru, idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde birtakım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması, şeklinde tanımlanmaktadır (Sarıca, Ragıp: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Hizmet Kusuru ve Karakterleri, Y. 1949, C. 15, S. 4, s. 858; Atay, Ender Ethem: İdare Hukuku, Ankara 2006, s. 571; Yıldırım, Turan: İdari Yargı, İstanbul 2008, s. 253).
19. Hizmet kusurunun üç durumda varlığı hem yargı içtihatları hem de öğreti tarafından kabul edilmiştir. Bunlar; hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesidir.
20. Buna göre, idare kural olarak yürüttüğü kamu hizmeti ile nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, tazmin istemiyle görülecek davalara ilişkin olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde idari dava türleri sayılmıştır.
21. Bu maddeye göre idari davalar; idari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardır. İdari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir.
22. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.
23. Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları kapsamında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler ise özel hukuk alanına ilişkin olduğundan, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler.
24. Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu hâlde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürütülen faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.
25. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 06.12.1999 tarihli ve 1999/38 E., 1999/40 K. sayılı kararında; “İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu” vurgulandıktan sonra; “Kamu hizmetinin, yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin; kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediğinin; dolayısıyla, olayda hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yargısal denetiminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde ‘idari dava türleri’ arasında sayılan ‘idari işlem ve eylemlerden dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılacak tam yargı davası’ kapsamında idari yargı yerlerince yapılacağına” işaret edilmiş ve idarenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü sıradaki eyleminden doğan zararın giderilmesine yönelik olarak açılan davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
26. Zira bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir karar olduğu gibi, bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp, o plan ve projeler gereğince işi görmesi de kararın neticesi olan birer idari eylemdir.
27. Ayrıca 11.02.1959 tarihli ve 1958/17 E., 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi, kamu kuruluşlarının verdikleri kararlar sonunda plan ve projesine uygun olmak üzere tesisler yaptırmış olmaları, bu tesisleri kullanmaları veya bu tesislere bakmaları sebebiyle fertlerin uğramış oldukları zararların tazminine yönelik davalar tam yargı davası olarak idari yargı mercilerince çözümlenecektir. Öte yandan, yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması hâlinde ortada idari kararın tatbikine ilişkin bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olarak ele alınacaktır.
28. O hâlde, idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların çözümü, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak zararın tazmini davalarının haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre çözümü ise adli yargı yerine ait olacaktır.
29. Nitekim aynı ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.10.2018 tarihli ve 2017/4-1458 E., 2018/1437 K., 17.12.2019 tarihli ve 2017/4-1688 E., 2019/1374 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
30. Bu aşamada ilgisi nedeniyle usulî kazanılmış hak kurumu ve konuyla ilgili yasal düzenlemeler üzerinde kısaca durmak gerekir.
31. Usulî kazanılmış hak kurumu; davaların uzamasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Usule ait kazanılmış hak müessesi, kamu düzeni ile de ilgilidir.
32. Hemen belirtelimki, gerek 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda, (HUMK/1086 sayılı Kanun) gerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda (HMK) “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Konu, yargı içtihatları ile gelişmiştir.
33. Öte yandan kanun yolunda oluşan kazanılmış haklar da söz konusudur. Şöyle ki, bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usulî kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (9.5.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararından -YİBK).
34. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.
35. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı çıkması durumunda Yargıtay bozma kararı ile oluşan usulî kazanılmış hak değer taşımayacaktır.
36. Bunun gibi bozmaya uyulmasından sonra o konuda yürürlüğe giren yeni bir kanun karşısında bozma ilamına uyulmakla oluşan usulî kazanılmış hakkın da bir değeri kalmayacaktır.
37. Uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hâlinde usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilecektir (HGK'nın 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E.- 2004/19 K. ile 30.01.2013 tarihli ve 2012/1-683 E.-2013/165 K. sayılı kararları) .
38. Bu sayılanların dışında ayrıca görev, yargı yolu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzenine ilişkin konularda ve maddi hata hâllerinde bozma kararına uyulması ile de usulî kazanılmış hak doğmaz.
39. Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ... tarafından ihale edilen ve diğer davalı Asel İnş. Turizm Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin üstlendiği oto korkuluklarının onarılması işi sırasındaki çalışmalar nedeniyle davacı şirkete ait kablo tesisinin zarar gördüğü ileri sürüldüğünden, dava hizmet kusuruna dayanmakta olup, yargı yolunun taraflar yönünden usulî kazanılmış hak oluşturmayacağı da dikkate alınarak tam yargı davası ile idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.
40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; mahkemece verilen ilk kararın Özel Daire tarafından yargı yolu yönünden bozulması üzerine mahkemece bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra verilen ikinci kararın yine Özel Dairece aynı gerekçelerle yargı yoluna ilişkin bozulması üzerine mahkemece direnme kararı verilmişse de verilen direnme kararının yerinde olmadığı, ilk bozma kararına mahkemece uyulması suretiyle usulî kazanılmış hak meydana geldiği, artık uyulan bozma kararına uygun olarak davalı ... yönünden idari yargı görevli olduğu için yargı yolu bakımından karar verilmesi gerektiği, kamu düzenine ilişkin hâller usulî kazanılmış hakkın istisnası da olsa temyiz incelemesi sonucu Yargıtay yargı yolu konusunu inceleyerek bu konuda bir karar vermişse artık burada bir istisnanın varlığından söz edilemeyeceği, aksi düşüncenin davayı sürüncemede bırakacağı, usul ekonomisi ilkesi olan makul sürede davanın bitirilmesi gerektiği kuralına da aykırılık oluşturacağı, bu durumda mahkemenin direnme kararı vermesinin mümkün olmadığı direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
41. Öte yandan, dava tarihi 03.04.2009 olmasına rağmen direnmeye ilişkin karar başlığında 03.01.2009 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve işin esasına etkili görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.
42. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
43. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 30.09.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY

Mahkemece 04.03.2010 tarihinde verilen ilk kararda tespit dosyası ve yapılan keşif sonrası ibraz edilen bilirkişi raporundan zararın davalı ... Müdürlüğüne ait yolun bakım ve onarımı sırasında diğer davalı şirketin faaliyeti sırasında davacıya ait yer altı kablolarına zarar vermesi sebebi ile meydana geldiği ve, zarar miktarının 8.690,45TL olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece bu karar ile işin esasına girmek suretiyle her iki davalı için de yargı yolu yönünden adli yargının görevli olduğunu kabul etmiştir.
Bu kararın davalı ... Müdürlüğünce temyizi üzerine özel daire tarafından 19.10.2011 tarihli bozma kararı verilmiştir. Bozma kararı; “Dosya içeriğinden; davalı ...’ne yöneltilen davanın, yol yapımı sırasında gerekli güvenlik önlemini almamak ve gerekli denetim yapmamak hukuksal nedenine dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Karayollarının yapımı, iyileştirilmesi ve bu kapsamdaki işlerin denetlenmesi Karayolları Genel Müdürlüğünün kamu hizmeti kapsamındaki görevleri arasında olup, bu görevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hizmet kusuru niteliğindedir. İdare’nin işlemi ya da eylemi nedeni ile doğan zararlardan dolayı; İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince İdare’ye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de kendiliğinden dikkate alınır. Yerel mahkemece anılan davalı yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile işin esası incelenerek karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir” gerekçesini içermektedir.
Temyiz üzerine verilen bu karar ... bakımından mahkemenin yargı yolu kurallarına göre görevli olmadığını ve idari yargının görevli olduğunu belirten usule ilişkin bir bozma kararıdır.
Mahkemece yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi sonucunu içeren bu bozma kararına uyulmasına karar verilmiş olmasına rağmen 04.10.2012 tarihinde verilen ikinci karar ile temyiz aşamasında ödeme yapıldığı ve davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.
Mahkemenin uyma kararının gereğine uygun olmaksızın verdiği bu karar özel dairenin 25.12.2013 tarihli kararı ile ikinci kez bozulmuştur. Bozma kararında; davalı ... kamu kurumu niteliğinde olup; davaya konu edilen olayda, davacı kuruma ait kablolara diğer davalı tarafından zarar verilmesi olayının, kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında oluştuğu, idarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı; İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince İdareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiği, görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de kendiliğinden (re’sen) dikkate alınacağı, Mahkemece, yargı yolu bakımından davalı ... yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi bu ikinci bozma kararı da ilk bozma kararı gibi yargı yoluna ilişkin olup mahkemenin yargı yolundan görevli olmadığı ve davanın idari yargıda görülmesi gerektiği yönündedir.
Mahkeme bu ikinci bozma kararı üzerine davaya bakmaya idari yargının değil adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.
Mahkemece idari yargının görevli olduğunu belirten ilk bozma kararına uyulmakla usulî kazanılmış hak meydana gelmiş olup artık uyulan bu bozma kararına uygun olarak davalı ... yönünden idari yargı görevli olduğu için yargı yolu bakımından karar verilmesi gerekir. Özel daire ikinci bozma kararında bu hususa girmeyerek aynı şekilde ikinci bozmayı yapmış ise de bu husus adli yargının görevli olduğu gerekçesine dayalı olarak bozmaya aykırı ikinci kararda direnilebilmesini de mümkün kılmaz.
Kamu düzenine ilişkin hâller usulî kazanılmış hakkın istisnası olsa da temyiz incelemesi sonucu Yargıtay kamu düzenine ilişkin olan görev veya yargı yolu konusunu incelemiş ve bu konuda bir bozma kararı vermiş ise artık burada bir istisnanın varlığından söz edilemeyecek ve uyulan bozma kararına göre karar verilmesi gerekecektir.
Bu hususla ilgili olarak 04.02.1959 T. 1957/13 E. 1959/5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararında; kural olarak usuli müktesep hak hükmünün vazife (görev) konusunda tatbik yeri olmayacağına ve HUMK 7. madde gereğince duruşmanın bittiği bildirilinceye kadar vazifesizlik kararı verilebileceğine karar verilmiş ancak kararın gerekçesinde bu istisnanın sınırını da şu açıklamayla gösterilmiştir. “Ancak ileri sürülen vazifesizlik itirazının Temyiz Dairesince reddi ve kararın başka sebeplerden bozulması ve bozmaya uyulması halinde davanın yine vazifesizlik sebebiyle reddi yoluna gidilebilmesi, usul hükümlerinin esas gayesini haleldar edilebilecek bir mahiyet arzedeceği cihetle, haddi zatında nadir olan böyle vaziyetlerde istisnai olarak kanunun 7 nci maddesinin tatbikini kabul etmemek, menfaatler vaziyetine gereği gibi uygun düşecektir.”
Temyiz incelemesine konu olmuş ve Yargıtay tarafından incelenip karar verilmiş bir konuda uyulan Yargıtay kararının bağlayıcı olmadığı ve mahkemenin bu karara aykırı olarak görev veya yargı yolu konusunda farklı bir karar verebileceğini düşünmek bu içtihadı birleştirme kararında da belirtildiği üzere usul hükümlerinin konuluş amacıyla da bağdaşmaz. Aksine bir düşünce ile yargılamanın hızlı bir biçimde sonuçlandırılabilmesi mümkün olmayacak davalar sürüncemede kalabilecektir. Adil yargılanma hakkı ve bu kapsamda bir kural içeren usul ekonomisi ilkesi de yargılamanın makul sürede bitirilmesini gerektirir. Ayrıca yasa yolu kurallarının konuluş amacı ile de aynı sonuca ulaşılması gerekecektir.
Yargı yolu veya görevi inceleyerek bu konuda bir sonuç içeren bozma kararına uyulmuş olmasına rağmen yargı yolu veya görev yönünden mahkemenin aksine bir karar verebileceğini düşünmek usul kurallarının mahiyeti ile de bağdaşmaz. Usul kuralları ile yargılamanın etapları aşılarak her aşamadan sonra sonuca biraz daha yaklaşılır. Aşılan etaplara tekrar geri dönülmesi yargılamayı kısır döngü oluşturan bir çıkmaza da sürükleyebilecektir. Zira mahkemenin yargı yolu konusunda uyduğu Yargıtay bozma kararı ile bağlı olmadığını düşünmek mahkemenin varlığı kesinleşen bu durumu göz ardı edebileceği ve tekrar tekrar önceki kararı verebileceği gibi bir sonucu da mümkün kılacaktır.
Tüm bu nedenlerle mahkemenin davalı ... aleyhine açılan dava yönünden yargı yolu bakımından görevli olmadığı, davaya bakmaya idari yargının görevli olduğu uyulan Yargıtay bozma kararı ile belirlenmiştir. Dosyada gerçekleşen bu usul aşaması nedeniyle artık yargı yolu kurallarını tartışarak farklı bir sonuca varılabilmesi mahkeme için mümkün olmadığı kadar Yargıtay için de mümkün değildir. Farklı bir sonuca varılması mümkün olmaktan çıktığı için artık idari yargı ve adli yargının görev alanıyla ilgili hususların somut olay yönüyle tartışılmasına gerek olmaksızın idari yargının görevli olduğu kabul edilmelidir.
Bu gerekçeyle idari yargının görevli olduğu belirtilerek direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, yargı yolu konusu usulî kazanılmış hakkın istisnalarından olduğu için mahkemenin bu şekilde karar verebileceği ancak yargı yolu kuralları somut olay bazında incelendiğinde idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.