2. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ :Boşanma
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine,peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 06.04.2009 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI
Tarafların anlaşmalı boşanma (TMK m. 166 f. III) hükmüne göre boşanmak için 20.4.2009 tarihinde “birlikte dilekçe verdikleri” ancak yedi gün sonra 27.4.2009 tarihinde davacı sıfatını kullanan kocanın öldüğü bunun üzerine tarafların ortak çocukları tarafından TMK m. 181 f.II hükmüne göre davanın takip edildiği, yerel mahkeme tarafından “ölen davacının eşini affetmiş olması sebebiyle” davanın reddine karar verildiği ve hükmün ölen davacının mirasçıları tarafından temyiz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda görüş birliği vardır.
Çekişme nedir?;
Anlaşmalı boşanma sebebiyle açılan davada davacı sıfatını kullanan kişinin ölümü üzerine mirasçılarının TMK m. 181 f.II hükmüne göre boşanma davasını takip edebilme hakkı var mıdır?
Değerli çoğunluk anlaşmalı boşanma (TMK m. 166 f. III) davasında bu hakkın mevcut bulunduğu düşüncesindedir.

Bilindiği üzere TMK m. 181 hükmünün ne kadar sorunlu şekilde düzenlendiğini “Boşanma Davasının Mirasçılar Tarafından Sürdürülmesi” konulu makalemizde ayrıntılı olarak açıklamıştık. (Ömer Uğur GENÇCAN, “Boşanma Davasının Mirasçılar Tarafından Sürdürülmesi”, Manisa Barosu Dergisi, Yıl:21, 2002/1, Sayı:80. Sayfa:51-62. Kısaltma: ...-Boşanma Sürdürme)
Acaba “her boşanma davası” TMK m. 181 f.II hükmüne göre davacının mirasçıları tarafından sürdürülebilir mi?
TMK m. 181 hükmünün madde gerekçesinde de açıklandığı üzere “özellikle” zina, hayata kast, pek kötü davranış, haysiyetsiz hayat sürme sebeplerinden biri ile açılan boşanma davasında davacının ölümü halinde zina eden, hayata kast eden, pek kötü davranan, haysiyetsiz hayat süren davalının bu davranışlarına rağmen mirasçı olabilmesini yasa koyucu içine sindirememiştir.
Çaresi, davacının mirasçılarının davaya devam ederek zina eden, hayata kast eden, pek kötü davranan, haysiyetsiz hayat süren davalının bu davranışlarının kanıtlanmaları halinde onun mirasçılık haklarını kazanmasını engellemektir.
Yasa koyucuya göre “Zina et, hayata kast et, pek kötü davran, haysiyetsiz hayat sür sonra da davacı öldü diye gel mirasçı ol” olacak şey değil sayılmıştır.
Peki, “Evlilik iyi günde kötü günde bir arada olmak iken semavi afet sebebiyle akıl hastası oldu diye davalı eşi boşamaya kalk sonra da akıl hastası eşi boşamaya kalkan eşin ölümü üzerine mirasçılarına davaya devam hakkı ver” olacak şey midir? Davacının mirasçılarının zaten akıl hastası olan davalının bir kusurunu kanıtlayabilmeleri olacak şey midir? Akıl hastasının hareketleri iradi olamayacağına göre akıl hastalığı sebebiyle boşanma davasının davacının mirasçıları tarafından sürdürülebilmesi mümkün müdür?
Demek oluyor ki “her boşanma davası” TMK m. 181 f.II hükmüne göre davacının mirasçılar tarafından sürdürülemez. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2008, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-3, s. 868)
Düşüncemize göre anlaşmalı boşanma (TMK m. 166 f. III) ve eylemli ayrılık sebebiyle boşanma (TMK m. 166 f. IV) davalarında da dava TMK m. 181 f.II hükmüne göre aynı gerekçelerle davacının mirasçıları tarafından sürdürülemez. Yaşasaydı anlaşmalı boşanma (TMK m. 166 f. III) davasında davalının kusurunu ölen davacı eş bile ileri süremezken davacının mirasçıları tarafından nasıl ileri sürülebilecektir? (GENÇCAN-Boşanma-3, s. 870)
Kanun koyucunun amacı dikkate alındığında maksadın aynı olması sebebiyle değerli çoğunluğun farklı görüşüne katılma olanağım yoktur.