22. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan... Metro A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ... Özel Güv. Koruma ve Eğt. Ltd. Şti.'nin alt işveren,... Metro A.Ş.'nin ise asıl işveren olarak taraf oldukları raylı ulaşım işletmesi güvenlik işinde alt işveren şirket personeli olarak çalıştığını, işverenler arasındaki sözleşmenin sona ermesi üzerine asıl işveren tarafından açılan ihalenin davalı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığı tarafından kazanılarak iş yerinin 06.02.2013 tarihi itibariyle davalılarca devralındığını, davalılarca işyerinde çalışan personele farklı koşullar içeren yeni bir sözleşme imzalatılmak istendiğini ancak, durumu kabul etmeyen personelin işten çıkarıldığını öne sürerek, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin alacaklarının işyerini devralan davalı şirketlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı... Metro A.Ş. vekili, müvekkilinin ihale makamı pozisyonunda olduğunu, bu sebeple uyuşmazlığın tarafı olmadığını, davalı...Ltd. Şirketi ile Metro Ltd. Şirketi Adi Ortaklığı vekili ise, davacının dava dışı ... Özel Güv. Koruma ve Eğt. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu ve başka bir işyerinde işe başlatılmak istendiğini, işyeri devrinin sözkonusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, işyeri devri ve fesih olup olmadığının araştırılması yönündeki bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı... Metro A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında davalı... Büyükşehir Belediyesi Metro İşletmeciliği Taşımacılık İnşaat A.Ş.'ye ait işyerinde en son alt işveren dava dışı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. işçisi olarak çalışan güvenlik görevlisi işçinin 05.02.2013 tarihinde bu iki şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra 06.02.2013 tarihi itibariyle ihaleyi alan davalı şirket ortaklığınca farklı koşullar içeren yeni bir sözleşme imzalamayı kabul etmemesi nedeniyle iş akdine son verilip verilmediği uyuşmazlık konusudur.
Çözüme kavuşturulması gereken diğer bir konu ise 05.02.2013 tarihinde, dava dışı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. tarafından davacıya bir başka işyerinde işe davet yapılıp yapılmadığı ve işçinin naklen devredilerek davet edilen işyerinde çalışmasına devam etmesi halinde, işçinin önceki dönem ihaleler boyunca çalıştığı davalı... Metro A.Ş.'nin yanında geçen çalışma dönemi sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatı talep edip edemeyeceğidir.
Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveli ve işyerinden gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının en son dava dışı ... Özel Güvenlik Ltd. Şti.'nin davalı... Metro A.Ş.'den aldığı güvenlik işinde çalışmaya devam ederken bu çalışmasının 05.02.2013 tarihinde çıkış nedeni Kod 16 (Nakil) olarak belirtilerek son bulduğu, bundan sonra 06.02.2013 tarihinde dava dışı ... Özel Güvenlik Ltd. Şti.'nin dava dışı ... A.Ş.'den aldığı güvenlik işinde çalışmaya başladığı görülmektedir.
Dava dışı ... Özel Güvenlik Ltd. Şti. tarafından davacıya hitaben Ankara 25. Noterliğinden gönderilen 05.02.2013 tarihli ihtarnamede, "Şirketimiz bünyesinde güvenlik görevlisi olarak... Metro'ya verilen hizmet kapsamında çalışmaktasınız. Tarafınızca da bilindiği üzere şirketimizce Metro'ya verilen hizmet, ihale süresinin dolması ile son bulmuştur. Söz konusu hizmet ihalesini yeni dönem için kazanan...Ltd. Şti. ve Metro Ltd. Şti. adi ortaklığı bünyesinde aynı iş kapsamında çalışma hakkınız bulunmasına ve iş bu ortak girişim tarafınızdan iş sözleşmesi imzalamaya davet etmesine rağmen çalışmak istemediğinizi bildirdiniz. Sonuç olarak halihazırda şirketimiz tarafından ...'a verilmekte olan güvenlik hizmeti kapsamında çalıştırılmanız uygun görülmüştür. Verilen hizmetin kapsamı aynı olup, çalışma şartlarınızda ve işçilik haklarınızda ve ücretinizde herhangi bir değişiklik gerçekleşmeyecektir. Açıklanan nedenlerle tarafınızın çalışmasına uygun ... istasyonunu belirlemek ve işbaşı yapmak üzere iş bu ihtarın tarafınıza tebellüğünü takiben iki iş günü içerisinde şirket şubesine gelmeniz gerekmektedir. Aksi halde istifa etmiş sayılacağınız ihtar olunur." denildiği, davacı vekili tarafından sunulan dava dışı ... Özel Güvenlik şirketine hitaben "Ankara 25. Noterliğinin 3574 yevmiye sayılı 05.02.2013 ihtarnamesi gereğince Halit Ziya Blv. Taner İşhanı No. 72/102 Çankaya... adresine işbaşı yapmak için 08.02.2013 tarihinde geldik. İşbaşı yapmak için ... Özel Güvenlik Ltd. Şti.'nin gösterilen adresine gelmemize rağmen işveren tarafından herhangi bir işyeri gösterilmedi. Bu tutanak işveren ve işçiler huzurunda imza altına alındı." şeklinde tutanak tutulduğu ve tutanak altında davacının da imzasının bulunduğu tespit edilmiştir.
Yine ''tutanak'' başlıklı tarihsiz bir başka yazıda, 20.03.2013 tarihinde dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketi'ne bağlı olarak ...'da yapmış oldukları çeşitli istasyonlardaki görevlerine vardiya amirleri tarafından başlatılmadıklarının belirtildiği anlaşılmış olup tutanağın altında davacının da ismi bulunmaktadır.
Davacı ve arkadaşları 21.03.2013 tarihinde dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketi'ne keşide ettikleri ihtarname ile, ... A.Ş. işyerinde işe giriş çıkışlarda parmak izi vermenin zorunlu olduğu yolunda talimat verildiğini, vermeyenlerin işe alınmayacağı hususunun bildirildiğini, 20.03.2013 tarihinde iş yerine gittiği fakat işyerine alınmadığını, parmak izi verilerinin alınmasının bunların saklanması ve başkalarının erişimlerinin engellenmesinin mümkün olmadığını, bunun kişi güvenliğini tehlikeye sokan bir durum olduğunu, kanunen gönüllülük durumu olmadan parmak izi alımının mümkün olmadığını, kötü niyetli hareket edildiğini, parmak izi girişimine son verilerek davacının iş yerinde çalışmasına izin verilmesi, aksi takdirde gerekli yasal işlemlerin yapılacağını belirtmişlerdir.
Davacı 19.04.2013 tarihinde dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketi ile ... A.Ş.'ye yönelik olarak işe iade davası açmış olup dava dilekçesinde, ''davalı alt işverenin, davadışı... Metro taşımacılığı A.Ş.'nin işyerindeki güvenlik ve koruma ihalesinin süresinin dolmasından sonra işyerindeki güvenlik ve koruma işini yine dava dışı...Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti.'ne devrettiğini, bu sırada işçilere ibraname imzalatılmak istendiğini, işçilerce kabul edilmemesi üzerine belirli süreli iş sözleşmesi haline dönüştürmek istendiğini, bu isteği kabul eden yüz kadar işçi ile yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam olunduğunu, ancak davacının da içinde bulunduğu kırk civarındaki işçiye ... bünyesinde aynı işi vereceklerini beyan ettiklerini, ancak bu amaçla şirketin...'deki merkezine gittiklerinde kendilerine iş verilmediğini, bu durumu belirleyen tutanak tuttuklarını, Davalı alt işverenin, diğer davalı bünyesindeki güvenlik ve koruma hizmetini alt işveren ile yürüttüğünü ve davacı durumundaki kırk civarındaki işçiyi bu işyerinde çalıştıracağı yönündeki işe giriş bildirgesini Sosyal Güvenlik Kurumuna verdiğini, ancak bir türlü işbaşı yaptırılmadığını, görev yerlerinin bildirilmesi için alt işverenin... şubesine gittiklerinde kendilerine görev yerlerinin bildirildiğini ancak görevli bulundukları istasyona gittiklerinde ise istasyon şefleri tarafından işyerine alınmadıklarını, bunun üzerine çalışabilmeleri için parmak izi vermelerinin istendiğini, yapılmak istenen uygulamanın yasa dışı ve kişi güvenliği ilkesine aykırı bulunduğunun noterden keşide edilen ihtarname ile her iki işverene bildirildiğini, bu ihtarın tebliğinden hemen sonra da iş akitlerinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğinin bildirildiğini'' öne sürmüştür.
Dava dışı ... Özel Güvenlik A.Ş.'nin ...'daki işine ait 2013/Nisan ayı Sosyal Güvenlik Kurumu dönem bordrosunun incelenmesinden davacı adına davalı işverence 02.04.2013 tarihi itibariyle çıkış kaydının bildirildiği anlaşılmaktadır.
İzmir 5. iş Mahkemesi'nin 2013/268 esas ve 2014/188 karar sayılı sözü edilen işe iade dosyasında, davacının parmak izi vermek istememesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h maddesine aykırı olduğu, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevlerin kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi şeklinde değerlendirildiği, netice itibariyle dava dışı kontrol Özel Güvenlik Şirketi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayalı olduğu kabul edilmiş olup, karar gerekçesi feshin haklı değil geçerli nedene dayalı olduğu şeklinde düzeltilerek Yargıtay incelemesi ile kesinleşmiştir.
Asıl işveren–alt işveren ilişkisine dayalı olarak çalışan işçi, ister çalıştığı alt işveren şirketin asıl işveren ile ilişkisinin ihale bitimi sebebi ile sona ermesinden sonra yeni dönem ihaleyi alan alt işverene geçiş yaparak asıl işveren yanındaki çalışmasına devam etsin, isterse asıl işveren işyerinden ayrılarak alt işveren firmanın bir başka asıl işverenden aldığı diğer bir ihale projesinde veya kendi işyerindeki göstereceği işte çalışmasına devam etsin, işçinin çalışması sona ermemiş olup, iş akdi devam ettiğinden işveren tarafından iş akdinin feshedildiğinden bahsedilemez.
Yargılamaya konu olayda, işe iade davası ve tüm dosya kapsamından, dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketinin davalı... Metro A.Ş. bünyesindeki alt işverenlik sıfatının ihale süresinin dolması ile birlikte 05.02.2013 tarihinde sona erdiği, bunun üzerine davacının ... A.Ş. Bünyesindeki alt işverenlik kapsamında çalıştırılmaya devam olunmak üzere 06.02.2013 tarihi itibariyle naklinin ve Sosyal Güvenlik Kurumu girişinin sağlandığı, davacının davalı ... A.Ş. işyerindeki güvenlik işinde çalışması yönünde işlem yapıldığı ve davacı adına davalı Metro A.Ş. bünyesindeki ihale süresinin bitimini takip eden 06.02.2013 tarihinde, ... A.Ş. projesi kapsamında alınan işyeri numarasından Sosyal Güvenlik Kurumu işe giriş bildirgesi verilerek bildirime başlandığı ve ayrıca davacının da, 20.03.2013 tarihinde, yeni görevlendirme gereği görev alanına fiilen gittiği, davacının dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketi nezdindeki çalışmasının kesintiye uğramadığı sonucuna varılmaktadır.
Dava, iş akdinin ihaleyi alan davalı...Özel Güv Kor. ve Eğt. Ltd. Şti.-Metro Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. adi ortaklığı tarafından 06.02.2013 tarihinde işe başlatılmayarak eylemli feshedildiği iddiası ile açılmış olup bu tarihte çalışmanın dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketinde devam ettiği dikkate alındığında davanın reddi yerine, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14.03.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.