Ceza Genel Kurulu

KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 2-61

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f-5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.05.2018 tarihli ve 325-174 sayılı hükmün sanık müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi tarafından 11.09.2018 tarih ve 2325-1343 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.03.2019 tarih ve 9413-8561 sayı ile; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyizi mümkün bulunmadığından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 289. maddesi uyarınca reddine; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün ise; "....Sanığın mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmediğine yönelik savunması ve mağdurenin yargılamada sanığa suç tarihinde 17 yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanı karşısında, sanık savunması ve mağdure beyanına göre 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı tartışılmadan, gerekçeli karar hakkı dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edilerek hüküm kurulduğunun anlaşılması nedeniyle, ilk derece mahkemesinin sübuta yönelik delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurduğu mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi'' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi ise 10.07.2019 tarih ve 219-300 sayı ile; "...Sanığın soruşturma aşamasında mağdure ile anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğine ilişkin beyanda bulunduğu, yaşının küçük olduğuna ilişkin herhangi bir ifade kullanmadığı, keza mağdurenin de soruşturma aşamasında sanığın kendisiyle anal yoldan birlikte olunduğunu belirttiği, İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporunun da bu hususu ortaya koyduğu, yine mağdurenin soruşturma aşamasında sanığa 17 yaşında olduğunu söylediğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, mağdurenin hem Çocuk İzleme Merkezinde hemde kovuşturma aşamasında görüntülü beyanlarının alındığı, mağdurenin nasiye-i görünümünün de yaşı ile uyum içerisinde bulunduğunun gözlendiği, dolayısıyla mağdurenin kovuşturma aşamasında sanığa 17 yaşında olduğunu söylediğine ilişkin beyanıyla cinsel ilişki gerçekleşmediği şeklindeki beyanının muhtemelen ailelerin araya girerek barışmaları ve sanığın ceza almasının önlenmesine matuf bulunduğu, sanığın da kovuşturma aşamasında mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğine ve onunla cinsel ilişkiye girmediğine yönelik anlatımının kendisini cezadan kurtarmaya matuf olduğu, bu veriler altında sanığın mağdurenin yaşını bilerek onunla cinsel ilişkiye girdiği sonuç ve kanaatine varıldığından mağdurenin ve sanığın kovuşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edilmemiştir." şeklindeki gerekçeyle önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.11.2020 tarih ve 4484-4574 sayı ile; "...Sanığın aşamalarda mağdurenin on yedi yaşında olduğunu bildiği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte duruşmada dinlenen mağdurenin, tanıştıklarında sanığa on yedi yaşında olduğunu söylediğine dair beyanı ve tüm dosya içeriği nazara alındığında olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınarak karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire üyeleri ... ve ...; ''...Hata hükümleri 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenmekte olup, olaya tatbiki gerektiği iddia edilen 1. fıkrada "kast, suçu kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Somut uyuşmazlığa gelince;
Suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure ile sanığın anal yoldan cinsel ilişkide bulunduğuna ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Görüş ayrılığının sebebi sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Mağdure 11.01.2003 doğum tarihli olup yaşına ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Mağdurenin olayın hemen sonrasında Çocuk İzlem Merkezinde alınan 15.11.2017 tarihli beyanında sanığa 17 yaşında olduğuna ilişkin beyanının olmadığı, sanığın kolluk tarafından alınan 16.11.2017 tarihli beyanında mağdurenin kendisine 17 yaşında olduğunu bildirdiğine dair iddasının bulunmadığı, ATK tarafından düzenlenen 01.11.2017 tarihli raporda suç tarihinde mağdurenin 15 yaşını bitirmediğinin saptandığı, mağdurenin annesi müşteki ... kovuşturma aşamasında kızının dış görünüşünün 14 yaşından küçük olduğunu belirttiği, Mahkemece yapılan gözlemde mağdurenin kadınsal görünümünün yaşı ile uyum içinde olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla; sanık ve mağdurenin kovuşturma aşamasındaki sanığı suçtan kurtarmaya matuf beyanlarına itibar edilmeyerek, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.'' açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.02.2021 tarih ve 2-61 sayı ile genel hatlarıyla önceki kararında açıklanan gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.09.2021 tarihli ve 43147 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya, CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.12.2021 tarih ve 24311-9937 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU
Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin suç tarihindeki yaşı bakımından sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure ...'ün 11.01.2003 tarihinde doğduğu, dosyada mevcut hastane kaydına göre ise doğum tarihinin 15.01.2003 tarihi olarak belirtildiği, mağdurenin suç tarihinde 14 yıl 9 ay 20 günlük olduğu,
Yargılama aşamasında alınan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 20.04.2018 tarihli raporunda; mağdurenin 12.03.2018 tarihinde çekildiği bildirilen mevcut radyolojik görünümün değerlendirilmesinde belgelenen doğum yaşına uygun gelişim gösterdiği ve 14 yaşını bitirmiş olup 15 yaşının içinde bulunduğu,
Anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."
Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.
Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.
'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.
Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).
TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.
İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğu, soruşturma evresindeki ayrıntılı beyanında sanığın, evinde kendisine anal yoldan bir kez istismarda bulunduğunu anlattığı, mağdurenin bu anlatımını kanıtlamak için polise teslim ettiği iç çamaşırı üzerinde yapılan incelemede sanığın genotip özelliklerini taşıyan bulgulara rastlandığı, yine alınan raporlarla mağdurenin anal bölgesinde cinsel istismar anlatımıyla uyumlu emare bulunduğunun tespit edildiği, sanığın müdafii huzurunda verdiği sorgudaki savunmasında mağdureyle rıza dâhilinde bir kez anal yoldan ilişkiye girdiğini kabul ettiği ve İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmıştır. Mağdure soruşturma evresindeki uzun ve ayrıntılı ifadesinin hiçbir bölümünde sanığa yaşını on yedi olarak söylediğine ilişkin beyanda bulunmamıştır. İlk kez yargılama evresinde sanığa yaşını on yedi olarak söylediğini ileri sürmüş ise de sanığı suçtan kurtarmayı amaçladığı değerlendirilen ve önceki anlatımlarıyla uyuşmayan bu beyanların kabulü mümkün görülmemiştir. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda yer alan mağdurenin doğum yaşına uygun gelişim gösterdiği tespitleri ile hastane kayıtları da bu değerlendirmeleri desteklemiştir. Tüm bu nedenlerle sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesinin direnme kararı isabetli olup dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; İlk Derece Mahkemesinin direnme gerekçesinin isabetsiz bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.02.2021 tarih ve 2-61 sayılı direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2-Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.04.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.