22. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi
TARİHİ : 09/10/2013
NUMARASI : 2013/152-2013/1055

Hüküm süresi içinde davalı ve fer'i müdahil avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının işverenin A.. A.. olduğunu, bu nedenle davacının husumetten reddi gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Feri müdahil vekili, davacının müvekkili şirketin fesih yetkisi olmadığına ilişkin iddialarının doğru olmadığından davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalı T.. A.. ile dava dışı A.. A.. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı; bu nedenle davacının asıl işvereninin başlangıçtan itibaren davalı T.. A.. olduğu, müdahil tarafından yapılan feshin şeklen geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 05.10.2012 gün ve 2012/20893 esas ve 2012/21239 karar sayılı ilamıyla davalı ile feri müdahil A.. A.. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin emsal kararları ile saptandığı belirtilerek davacının iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli bir sebeple feshedilip feshedilmediğinin anlaşılabilmesi için gerektiğinde keşif yapılarak dosyanın CMS sisteminden anlayan uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek, standart uygulamalara göre fesih bildiriminde belirtilen sürenin hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği de dikkate alınarak feshin haklı ya da geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerekliliğine işaret edilerek bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek alınan hesap bilirkişisi raporundaki değerlendirmeye itibarla gerek eylemin doğrudan akdin feshini gerektirecek nitelikte olmaması, gerekse feshin TİS hükümleri uyarınca yetkili kurumlarca yapılmaması nedeniyle yapılan feshin geçersiz olduğu sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden Bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebepler, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen sebepler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali sebebiyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile kanuni düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez.Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken
korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.
4857 sayılı Kanun'un 25 II- (h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir.
4857 sayılı Kanun'u ile işçinin hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı sebep kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır.
Dosya içeriğine göre, müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine ilişkin bildirimde, kendine çağrı gelmesini engelleyerek çağrıların çalışanlar arasında eşit olarak dağıtılmasını engellediği belirtilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de bozma ilamında belirtildiği şekilde işyerinde keşif yapılmadığı gibi davalı işyerinde uygulanan CMS sistemi konusunda uzmanlığı olduğu belirlenemeyen bilirkişilerin düzenlediği rapora itibarla feshin geçersiz olduğu sonucuna varılmıştır. Fesih bildiriminde davacının ACW tuşlaması yaparak kendisine çağrı gelmesini engelleyip çağrıların çalışanlara eşit olarak dağıtılmasını engelleyerek sistemi kötüye kullandığı, iş kaybına neden olduğu ve çalışma düzenine aykırı davranışı bulunduğu belirtilmiştir. Feshin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ancak konusunda uzman bilirkişi marifetiyle yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda belirlenmesi gerekir. Bu itibarla bozma ilamında belirtildiği üzere fesih nedeni gösterilen davranışın feshi haklı veya geçerli kılıp kılmadığının belirlenmesi için sistemin işleyişine ilişkin tüm kayıtlar davalı işyerinden getirtildikten sonra CMS sisteminden anlayan konusunda uzman bilirkişiler refakatinde işyerinde keşif yapılarak standart uygulamalara göre fesih bildiriminde belirtilen sürenin hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği de dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilmek sureti ile feshin haklı ya da geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda sonuca gidilmelidir. Bozma gerekleri yerine getirilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.