21. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Ankara 5. İş Mahkemesi
TARİHİ : 08/07/2013
NUMARASI : 2012/1125-2013/918

Davacı, Almanya'da ilk defa çalışmaya başladığı 24/11/1970 tarihinin Türkiye'de hizmet başlangıcı olarak kabulüne, tahsis talebini takip eden aybaşından geçerli olmak üzere yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi S. Ö. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının yurt dışında sigortaya girdiği 24.11.1970 tarihinin ülkemizde sigortalılık başlangıç tarihi olarak tespiti ile yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacının Almanya'daki hizmetlerinin tasfiye (iade) edilmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, Almanya'da geçen ve tasfiye edilen hizmetin, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4 maddesine göre sigortalılık başlangıç tarihinin tespitine esas alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Alman Emeklilik Sigortası (Deutsche-Rentenversicherung) yasal emeklilik sigortasından belirli şartlarla, başvuru üzerine ve bizzat ödedikleri miktara göre, sigortalılara primlerini iade etmektedir.
Prim iadesine dair kurallar Almanya'nın iç hukuk mevzuatına göre belirlenir. Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinde prim iadesine dair doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır.
Sigortalı adına ödenmiş olan primlerin yarısı yani "sigortalı hissesi" iade edilmektedir.
İşçi payı emeklilik sigorta primlerinin iadesi ile birlikte tüm sigortalılık hakları tasfiye edilmiş olmaktadır.
Prim iadesi Almanya'daki sigortalılığa ait primlerin tamamı için geçerli olup, belli bir süre ya da belli bir miktar primle sınırlı tutulamaz. Kısmi prim iadesi mümkün olmadığından Almanya'da çalışan bir Türk vatandaşı, prim iadesi talebinde bulunurken 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanmak istediği süreye ait primleri veya Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4 maddesine göre sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulünü talep ettiği tarihe ait primlerini iade kapsamı dışında tutamaz.
Almanya'da uygulanan prim iadesi ile ülkemizdeki "toptan ödeme" uygulaması benzer özellikler taşımaktadır. Bu nedenle Almanya'daki hizmetlerin tasfiyesi halinde bu hizmetlere değer verilip verilmeyeceğinin kararlaştırılmasında "toptan ödeme" uygulamasının da gözönünde bulundurulmasında yarar bulunmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 31 ve 36.maddelerinde, belirli koşullar altında malûllük ve yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanamayan sigortalılar ile ölüm aylığı bağlanamayan hak sahiplerine malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin güncellenerek toptan ödeme şeklinde verileceği, toptan ödeme yapılarak tasfiye edilen hizmetlerin yazılı müracaat halinde güncellenerek bulunan tutarın ilgiliye tebliğ tarihini takip eden ayın sonuna kadar ödenmek suretiyle ihyasının mümkün olduğu ifade edilmiştir.
Uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan sosyal sigorta haklarının en önemlisi aylık hakkı olup; aylığa hak kazanamayan veya hak kazanamayacağı düşünülen sigortalılara ait primlerin, Kurum uhdesinde kalması sigortalıya herhangi bir hak sağlamadığından bu primlerin iadesi yerinde bir uygulamadır.
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 59.maddesine göre; toptan ödeme tutarı, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri güncelleme katsayısı ile güncellenerek hesaplanır. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki sigortalıların kendisinin ve işverenlerinin, (b) bendi kapsamındaki sigortalının ise kendisinin ödediği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin her yıla ait tutarı, primin ait olduğu yıldan itibaren yazılı istek tarihine kadar geçen yıllar için, her yılın gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek toptan ödeme şeklinde verilir. Toptan ödeme yapılarak hizmetleri tasfiye edilmiş bulunanlardan, yeniden Kanuna tabi olarak veya isteğe bağlı sigortaya devam ederek malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olanların, yazılı müracaat ederek, aldıkları toptan ödemenin ödeme tarihi ile yazılı istek tarihi arasında geçen yıllar için güncellenerek bulunan tutarın ilgiliye tebliğ tarihini takip eden ayın sonuna kadar ödenmesi hâlinde, bu hizmetleri ihya edilir.
Türk sosyal güvenlik hukukunda prim iadesi (toptan ödeme) "uzun vadeli sigorta kolları kapsamında ödenen primlere" yönelik olup tasfiye edilen hizmet, uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan haklardan yararlanmak için gerekli koşulların değerlendirilmesinde dikkate alınmaz, başka bir söyleyişle ihya edilene kadar askıdadır.
Sigortalı, tasfiyeye konu sigortalı çalışmaları sonrasında zorunlu veya isteğe bağlı sigortalılık veya borçlanma yoluyla kazandığı hizmet süresi yeterli ise, ihya yoluna başvurmaksızın yalnızca bu çalışmaları ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan hakları elde edebileceği gibi tasfiye edilen hizmetini ihya ederek hizmet süresinin artmasını da sağlayabilir. Böylece tasfiye ile askıda duran hizmetini (prim ödeme gün sayısı ve prime esas kazancını) canlandırmış olur.
Hukukumuzda, sigortalının bu kapsama (statüye) alınmasına neden olan "gerçek ve eylemli bir çalışma" tasfiye edilemez. Sigortalılığın kamusal niteliği buna engeldir. 5510 sayılı Kanun'un 7 ve 92..maddelerine göre sigortalı olmak zorunludur. Sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir.
Sigortalının bu sıfatı almasına neden olan "hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılmak" ve "hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmak" fiili (eylemli) bir olgu olup gerçek bir çalışmanın Kuruma bildirilmesine
yönelik tüm işlemler açıklayıcı-bildirici (izhari) olmaktan öteye gidemez. O halde sigortalılık koşulları var ise bundan vazgeçmek veya Kuruma bildirilen ve hukuken geçerli bir çalışmanın Kurumca iptali mümkün olmadığı gibi, sigortalılığa bağlı haklardan yararlanma koşullarına sahip olunmaması veya bir hizmete ait primlerin sigortalıya iadesi gerçek ve eylemli çalışmanın geçersizliği (yok sayılması) sonucunu doğurmaz. Bu çalışmadan kaynaklanan işçi, işveren ve Kurumun hak ve yükümlülükleri zamanaşımı veya hak düşürücü süre nedeniyle talep edilebilir olmaktan çıksa dahi, çalışma (sigortalılık hali) fiili bir olgu olarak varlığını daima sürdürür.
Tasfiye, çalışmanın varlığı ve hukuki değeri üzerinde hiç bir etkiye sahip olmadığından, işverenin tasfiye edilen hizmetlerden ötürü sigortalı ve Kurum'a karşı akdi veya kanuni yükümlülükleri devam eder. Bu bağlamda; Kurumun bu çalışmalar nedeniyle denetim ve kontrol yetkisi ile Kanun'dan kaynaklanan idari para cezası tahakkuku ve belge isteme hakkı tasfiyeden bağımsız olarak devam eder. Hatta tasfiyeye konu çalışmaların kısmen Kuruma bildirildiği hallerde, bildirilmeyen kısım yönünden Kurumun tespit yetkisi (5510 SK m.86/6) ile sigortalının hizmet tespiti davası açma hakkı (5510 SK m.86/8) devam eder. O halde tasfiyenin; uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan hakların elde edilebilmesi için aranan şartların değerlendirilmesinde hizmetin (primlerin) dikkate alınmaması dışında bir sonucu yoktur.
Burada yeri gelmişken tartışılması gereken husus 5510 sayılı Kanun'un 31/1 maddesinde yer alan "toptan ödeme yapılarak tasfiye edilmiş hizmet" ve 36/4 maddesinde yer alan "toptan ödeme yapılarak tasfiye edilmiş süre" kavramlarının yukarıda yer alan açıklamalar ışığında ne şekilde anlaşılması gerektiğidir. Bu sorunun cevabının sağlıklı yanıtı için "tasfiye" ve "hizmet" sözcüklerinin sosyal sigorta hukukundaki anlamının irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.
"Hizmet", emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş veya Kurumca yapılan tespit ya da mahkemece kurulan hüküm doğrultusunda sosyal sigorta hukukuna özgü haklardan yararlanma koşullarının belirlenmesinde dikkate alınan ve hukuken geçerli olduğu kabul edilen süredir.(2829 SK m.3/1-(b) bendi)
Hizmet 4/1-(a) bendi kapsamındaki sigortalılar yönünden "sigortalılık süresi", "prim ödeme gün sayısı" ile "sigorta primine esas kazancın" bütününü ifade eder. Uygulamada; hizmet, sigortalı hizmet, hizmet süresi kavramları aynı anlamda kullanılmaktadır.
"Tasfiye" ise kelime anlamı itibariyle ayıklanmış, temizlenmiş anlamına gelmekle birlikte sosyal sigorta hukukunda uzun vadeli sigorta kolları priminin sigortalıya iadesi anlamında kullanımaktadır.
Bu açıklamalar ışığında "hizmetin tasfiyesi"; sosyal sigorta hukukuna özgü haklardan yararlanma koşullarının belirlenmesinde dikkate alınan ve hukuken geçerli olduğu kabul edilen hizmet süresine ait primlerin sigortalıya iadesi nedeniyle, bu sürelerin haklardan yararlanma koşullarının belirlenmesinde askıya alınması halidir.
Almanya'daki çalışmalara ait primlerin iadesi, bu çalışmaların Alman Emeklilik Sigortasından (Deutsche-Rentenversicherung) aylık alma koşullarının değerlendirilmesinde dikkate alınmaması sonucunu doğurur ise de Almanya'nın iç hukukuna ait bu düzenlemenin Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmeninin 29/4 maddesini geçersiz hale getirmesi (hükümden düşürmesi) veya yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ve tamamen Türkiye Cumhuriyeti iç hukukuna ait 3201 sayılı Kanun'un uygulanma esaslarına bir etkisi olması sözkonusu olamaz.
Türk vatandaşlarının Almanya'daki hizmetlerine ilişkin primlerin tasfiye edilmesi bu kişilerin Alman Emeklilik Sigortasından (Deutsche-Rentenversicherung) uzun vadeli sigorta kollarından aylık almasına engel ise de borçlanma için yurt dışında sigortalılık süresi arayan 3201 sayılı Kanun'un 1.maddesine göre tasfiye edilen sürelerin borçlandırılmasına ve fiili çalışmayı sigorta başlangıcına yeterli kabul eden Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4 maddesine göre ülkemizde sigortalılık başlangıcı sayılmasına engel değildir.
Almanya'daki hizmetleri prim iadesi yoluyla tasfiye edilen bir vatandaşın yurt dışında nazara alınabilecek sigortalı çalışmasının bulunmaması nedeniyle ülkemizde borçlanma hakkı tanınmaması veya yurt dışındaki çalışma başlangıcının ülkemizde sigortalılık başlangıç tarihi kabul edilmemesi, bu kişinin hem yurt dışında hem de ülkemizde sosyal sigorta güvencesi dışında bırakılması anlamına gelir ki bunun da Anayasal sosyal devlet anlayışına ve Anayasanın "yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması" gerekliliğine ilişkin 62.maddesine aykırı olduğunda kuşku yoktur.
Yurt dışında geçen hizmetlerin borçlanmaya esas kabul edilebilmesi için, yabancı ülkenin sosyal sigorta mavzuatına göre uzun vadeli sigorta kolları kapsamında eylemli bir çalışma veya prim ödenmesi yeterli olup bu nitelikteki bir çalışmanın gerçekleşmesinden sonra yabancı ülke mevzuatından kaynaklanan prim iadesinin fiili çalışma olgusuna bir etkisi bulunmadığından, borçlanma hakkına ve başlangıç tespitine de engel bir hal bulunmamaktadır.
Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinin temel hedeflerinden birisi; her iki tarafta geçen hizmeti birbirinin devamı saymak suretiyle vatandaşın kendi ülkesine dönmesi halinde sosyal sigorta haklarından yararlanmasını kolaylaştırmaktır. Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29.maddesinin 4.fıkrası; bir Türk vatandaşının Almanya'daki çalışmasından sonra ülkemizden aylık almasını kolaylaştırmak amacını taşımakta olup, bu hüküm sigortalının Alman Sigorta Kurumu ile olan ilişkisinden bağımsız bir hak sağlamaktadır.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında somut olayın incelenmesinde, davacının Almanya'da 24.11.1970-12.09.1978 tarihleri arasındaki hizmetine ilişkin primlerinin 03.12.1980 tarihli talebine istinaden geri ödendiği, 27.11.1955 doğumlu davacının 25.04.2006 tarihinde borçlanma talebinde bulunduğu, 28.11.1973-12.09.1978 tarihleri arasındaki 1725 günlük süreyi 4/1-(a) bendi kapsamında borçlanarak 16.02.2007 tarihinde ödediği, Kurumun sigortalılık başlangıç tarihini 16.05.2002 olarak kabul ettiği, davacının Türk vatandaşı olduğu, davacının 01.03.2007 tarihinden itibaren isteğe bağlı ve zorunlu olmak üzere 31.07.2012 tarihine kadar 1302 günlük 4/1-(a) bendi kapsamında hizmetinin bulunduğu, 01.10.2008-31.05.2010 tarihleri arasında 600 günlük 4/1-(b) bendi kapsamında sigortalılığının bulunduğu, hizmet süresinin toplam 3627 gün olduğu, 24.07.2012 tarihinde aylık talebinde bulunduğu, 506 sayılı Kanun'un 60/G ve Geçici 54.maddelerine göre yurt dışında eylemli olarak çalışmaya başladığı 24.11.1970 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulünün gerektiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, davacının yurt dışındaki çalışması nedeniyle ülkemizdeki sigortalılık başlangıç tarihinin 24.11.1970 olduğunun kabulü ile aylık koşullarının buna göre belirlenmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile davacının Almanya'daki hizmetlerinin tasfiye (iade) edilmesi nedeniyle davanın tümden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.